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August 2011
09.08.2011 verdeckte Ermittlungen
     
zurück zum Verweis zur nächsten Überschrift Nutzung sozialer Netzwerke zu Fahndungszwecken
  Antworten der Bundesregierung. Überprüfung meiner Arbeitsergebnisse.
 

In einem Aufsatz der Zeitschrift „Kriminalistik“ (1/2010, S. 30) nennen die Polizeidozenten Axel Henrichs und Jörg Wilhelm soziale Netzwerke „wahre Fundgruben“ für „allgemeine Ermittlungs- und Fahndungszwecke“ ebenso wie für „präventionspolizeiliche Maßnahmen“. Die Daten aus den sozialen Netzwerken seien von „hohem taktischen Nutzen“.

Der Wert der erlangten Informationen könnte laut dem Artikel in der Zeitschrift „Kriminalistik" insbesondere dann erhöht werden, wenn sie mit Informationen der Polizeidatenbanken und verdeckten Ermittlungen kombiniert würden. Hierfür fehlt allerdings die rechtliche Grundlage.

 

Eine kleine Anfrage von Abgeordneten der Fraktion DIE LINKEN zur Nutzung sozialer Netzwerke zu Fahndungszwecken (1) bezieht sich auf verschiedene Veröffentlichungen in der polizeilichen Fachpresse (siehe <links>). Die Antwort der Bundesregierung darauf wirkt zunächst etwas karg, birgt aber auch interessante Informationen (2):
 

Antworten der Bundesregierung
Keine Widersprüche, aber Hintertüren
zwischen NoeP und VE
die Lücke zwischen NoeP und VE
Fazit
 

Ermittlungen im Internet seien sowohl zur Gefahrenabwehr als auch zur Strafverfolgung wichtig. Im Einzelfall würden öffentlich zugängliche Informationen aus dem Internet beschafft: Das Bundeskriminalamt (BKA), die Bundespolizei (BPOL) und der Zollfahndungsdienst nutzen bei der Kriminalitätsbekämpfung fallbezogen u. a. offen zugängliche Informationen aus sozialen Netzwerken. Es wird keine systematische und anlassunabhängige Recherche in sozialen Netzwerken durchgeführt.

Nehmen Beamte des BKA legendiert an einer Kommunikation in einer geschlossenen Benutzergruppe in einem sozialen Netzwerk teil und nutzen sie dabei Zugangsschlüssel, die sie ohne Zustimmung eines anderen Kommunikationsteilnehmers erhoben haben, kann dies nur unter den Voraussetzungen der §§ 100a, 100b, 110a ff. der StPO bzw. §§ 20l, 20g Absatz 2 Nummer 5 des BKAG zulässig sein.

Wegen der Bedenken, die der Bundesdatenschutzbeauftragte geäußert hat, heißt es in der Antwort: Das schutzwürdige Vertrauen in die Identität des Kommunikationspartners markiert den Wechsel von der reinen Internetaufklärung, die keinen Grundrechtseingriff darstellt, hin zu einem Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, der einer gesetzlichen Grundlage bedarf.

Erhellend sind die Ausführungen zu den tatsächlich durchgeführten Ermittlungen seitens des BKA: Das BKA setzt für eine längerfristige, gezielte Teilnahme an der Kommunikation in sozialen Netzwerken nach Anordnung der Staatsanwaltschaft sogenannte virtuelle Verdeckte Ermittler ein. Die Einsätze finden auf der Rechtsgrundlage und nach Maßgabe der §§ 110a ff. der StPO statt. Im Rahmen der Strafverfolgung wurden innerhalb der zurückliegenden 24 Monate in sechs Ermittlungsverfahren „virtuelle“ Verdeckte Ermittler durch das BKA eingesetzt.

Zur Keuschheitsprobe: §§ 110a ff. der StPO enthalten keine Befugnis zur Begehung milieubedingter Straftaten. Damit kommen <der Aufruf zu Straftaten, das Verfassen strafbarer Texte und die Weitergabe von Dateien mit strafbarem Inhalt> für
virtuelle“ Verdeckte Ermittler regelmäßig nicht in Betracht, ausnahmsweise
dann, wenn sie nach den allgemeinen Regelungen rechtmäßig sind
.

Schließlich bestreitet die Bundesregierung, dass von den Bundespolizeibehörden Methoden des Profiling und des Data Mining eingesetzt werden (automatische Erhebung von Daten und ihre Verknüpfung mit polizeilichen Datensammlungen).
  

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Ein entschuldigender Notstand im Sinne des § 35 StGB kann nicht angenommen werden. Die Verantwortung für das entführte Kind ergab sich aus der Verpflichtung der polizeilichen Gefahrenabwehr. Ein Näheverhältnis, wie es § 35 StGB verlangt, war nicht gegeben. Nach dieser Vorschrift sind nur Angehörige und Personen, die dem Opfer nahe stehen, wegen der persönlichen Beziehung und Konfliktsituation entschuldigt, nicht jedoch Polizeibeamte. (4)
 

 
Mit der geschlossenen Darstellung der Ermittlungsmaßnahmen für das Internet mag ich Neuland betreten haben (3). Das gilt besonders für meine strenge Abgrenzung zwischen dem nach Maßgabe der Ermittlungsgeneralklausel ( § 161 Abs. 1 S. 1 StPO) zulässigen Nicht offen ermittelnden Polizeibeamten - NoeP - und dem Verdeckten Ermittler ( §§ 110a, 110b StPO). Bei den grundsätzlichen Rechtsfragen im einzelnen besteht Einklang mit den Bewertungen, die das Bundesinnenministerium in der Antwort vertreten hat.

Interessant sind die Zwischentöne, die sich in Andeutungen ausdrücken. Das zeigt sich zunächst in der verschämten Nennung des § 110a StPO, wohinter sich sowohl ein staatsanwaltschaftlich als auch gerichtlich genehmigter Einsatz eines Verdeckten Ermittlers verbergen kann. Eine Abgrenzung nach Eingriffsintensität und Dauer, wie ich es unternommen habe, macht die Antwort nicht, offenbart aber schließlich sechs Einsätze eines Verdeckten Ermittlers in Strafverfahren auf Anordnung der Staatsanwaltschaft. Das spricht für Einsätze ohne gerichtlichen Beschluss (siehe § 110b Abs. 2 StPO), den ich für längerfristige Einsätze gegen "bestimmte Beschuldigte" fordere.

Interessant ist im Zusammenhang mit Zugangsschlüssel, die sie ohne Zustimmung eines anderen Kommunikationsteilnehmers erhoben haben, das Wort erhoben. Es besagt, dass eine Zugangskennung nicht im Wege der Kommunikation, sondern durch technische Mittel erlangt wurde. Das steht im Einklang mit der Nennung der §§ 100a, 100b StPO, die sich auf die Überwachung der Telekommunikation beziehen. "Zugangsschlüssel" werden gemeinhin nicht im Telefongespräch übermittelt, so dass sich die Überwachung nur auf die textliche Kommunikation beziehen kann, also auf E-Mails oder andere Kommunikationsdienste. Das belegen auch die Hinweise auf die §§ 20l (TKÜ) und 20g Abs. 2 Nr. 5 BKAG (Verdeckter Ermittler).

Schließlich offenbaren die Worte zur Keuschheitsprobe eine Hintertür: Zweifellos richtig ist, dass die §§ 110a ff. der StPO ... keine Befugnis zur Begehung milieubedingter Straftaten enthalten, dem der Verweis auf allgemeine Regelungen folgt. Das kann als Hinweis auf § 161 Abs. 1 S. 1 StPO verstanden werden, also auf die kriminalistische List unterhalb von Maßnahmen, die messbar in Grundrechte eingreifen, aber auch auf einen rechtfertigenden ( § 34 StGB) oder entschuldigenden Notstand hinweisen § 35 StGB. Der entschuldigende Notstand würde aber nach einer gewissen persönlichen Nähe verlangen (4), die dem stellvertretenden Polizeipräsidenten in Frankfurt im Fall "Gäfgen" nicht zugestanden worden ist (5).
 

zurück zum Verweis zwischen NoeP und VE

 

 
Der in der Anfrage genannten Aufsatz von Henrichs und Wilhelm in der Zeitschrift Kriminalistik ist nicht frei verfügbar (6), wohl aber ein noch jüngerer Aufsatz, der eine Auseinandersetzung lohnt (7).

Henrichs ist der Leiter des Fachgebiets Eingriffsrecht an der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung in Rheinland-Pfalz und Wilhelm Dozent ebenda. Auch sie orientieren sich an dem Urteil des BVerfG zur Onlinedurchsuchung (8) und heben dessen Aussagen hervor, dass die Informationsbeschaffung aus dem Internet, die Nutzung von Fake Accounts und die Teilnahme an der Kommunikation in sozialen Netzen Maßnahmen ohne grundrechtsrelevante Eingriffstiefen sind, die aufgrund der Ermittlungsgeneralklausel gerechtfertigt sind <S. 8>. Dem folgen längere Ausführungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für soziale Netzwerke und ob sich die Polizei darüber hinweg setzen darf. Das ist ein Problem des NoeP, der nicht von § 110a Abs. 2 S. 2 StPO zur Teilnahme am Rechtsverkehr berechtigt wird. Die Autoren behelfen sich damit, dass sie zivilrechtliche Allgemeinregelungen gegen öffentlich-rechtliche Eingriffsermächtigungen zurücktreten lassen, womit sie sicherlich recht haben <S. 9>.

Soweit die Autoren auf offene Erhebungen und Auskunftsverlangen eingehen, besteht kein Widerspruch gegenüber meinen Ausführungen. Mir kommt nur zugute, dass ich neue Rechtsprechung berücksichtigen konnte, die ihnen noch unbekannt war.

Spannend wird es bei Frage, die sie als "aktive Informationserhebung" übertiteln (siehe Schaubild <unten>). Bei der - auch längerfristigen - Chatteilnahme und bei der Frage nach der damit verbundenen Vertrauensbildung sind wir derselben Meinung. Auch schon dort weist die Tabelle den Eintrag auf: ggf. § 110a StPO. Das zeigt, dass auch sie die Vorschriften über den Verdeckten Ermittler einschlägig sehen. Das wiederholt sich in Bezug auf die geschlossenen Benutzergruppen.

Die Autoren winden sich dann aber und bekennen im Text des Aufsatzes keine klare Farbe. Den Grund dafür deuten sie an <S. 10>:
 

Der Einsatz verdeckt ermittelnder Polizeibeamter in der „realen Welt“ bereitet kaum mehr Schwierigkeiten, da die Bezeichnungen VE (verdeckte Ermittler) und noeP (nicht offen ermittelnder Polizeibeamter) auch verwaltungsintern klar differenziert werden und deren Einsatz zum Teil strengen Regularien unterliegt. Für verdeckte Ermittlungen im „virtuellen“ Raum bestehen allerdings lediglich andeutungsweise klare Anweisungen oder Vorschriften.

Die Brisanz liegt in dem Wort verwaltungsintern und besonders in dem falschen Wort auch.

 

 
Es folgt ein Ausflug zu Allgemeinheiten,

Während der Einsatz eines noeP/VE in der „realen Welt“ meist auch mit der persönlichen, unmittelbaren Kontaktaufnahme zum Beschuldigten verbunden ist, sind nicht offen geführte Ermittlungen im Internet schon von vorne herein anders angelegt. Sie zeichnen sich durch mehr Anonymität und Distanz aus, sind nicht vergleichbar operativ ausgerichtet.

und dann eine Referenz an das BVerfG, die die Argumentationslücke überspringt, aber nicht retten kann.
 

zurück zum Verweis die Lücke zwischen NoeP und VE


 
Wir haben den NoeP mit einer klar umgrenzten Ermittlungsaufgabe (Scheinkauf, Identifizierung, Zugriff), der von der Rechtsprechung akzeptiert ist und seine Berechtigung aus der Ermittlungsgeneralklausel bezieht. Das andere Extrem bildet der Verdeckte Ermittler, der nach langwieriger Ausbildung und operativer Vorbereitung an besonders gefährliche Täter und Tätergruppen herangeführt wird und erfahrungsgemäß hochgradig gefährdet ist ( § 110b Abs. 3 S. 3 StPO). Seine Identität darf auch unter dem Gesichtspunkt geheimgehalten werden, dass er erneut eingesetzt werden soll ("weitere Verwendung"). Die polizeirechtlich ausgerichteten Kommentatoren lassen dabei zu häufig unerwähnt, dass der anonyme VE ein schlechtes Beweismittel ist, weil er entweder getarnt oder durch einen Zeugen vom Hörensagen (VE-Führer) in die gerichtliche Hauptverhandlung eingeführt werden muss.

Die Polizeipraxis folgt dem 1994 entwickelten Modell von Krey (9), das ich in Kenntnis der aktuellen Rechtsprechung von BGH und BVerfG ablehne. Das Wort auch bedeutet tatsächlich, dass das Polizeiverwaltungsrecht den VE extrem restriktiv definiert und unterhalb davon alle geheimen, aktiven Informationserhebungen als irgend etwas anderes als den Einsatz eines VE ansieht.

Das findet in dem Leitbild, das der Gesetzgeber für das Strafverfahrensrecht gesetzt hat, keine Stütze. Es definiert einen Verdeckten Ermittler, der unmittelbar oberhalb der Schwelle vom NoeP tätig wird und den Schutz durch Ermittlungsermächtigungen und der gerichtlichen Genehmigung verdient (10).

Daran ändert auch nichts, dass sich die verdeckten virtuellen Ermittlungen durch mehr Anonymität und Distanz <auszeichnen und> nicht vergleichbar operativ ausgerichtet sind. Sie sind, wenn sie längerfristig angelegt sind, aktive Informationserhebungen von Strafverfolgern, die diese Tatsache nicht offenbaren, und deshalb verdeckte Ermittlungen im Sinne von § 110a StPO. Basta.

Das Problem der strafverfahrens- und polizeirechtlichen Abgrenzungen offenbart sich auch in der Antwort der Bundesregierung: Es gehe um den Wechsel von der reinen Internetaufklärung, die keinen Grundrechtseingriff darstellt, hin zu einem Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Stimmt!
 

zurück zum Verweis Fazit

 

 
Die LINKEN fordern mit dem Instrument der Kleinen Anfrage immer wieder Antworten der Bundesregierung heraus, die einige Brisanz in sich bergen. Das ist mir nicht das erste Mal aufgefallen, auch wenn ich das hier nicht vertieft habe, anerkenne aber die Quellenforschung, die dahinter steckt.

Im Zusammenhang mit den verdeckten Ermittlungen im Internet offenbaren die Antworten der Bundesregierung mehrere Probleme, die wirklich in Angriff genommen werden müssen.

Wegen der Ermittlungen gegen die Internetkriminalität fehlen klare Bekenntnisse des Gesetzgebers zu den technischen Eingriffsmaßnahmen (Vorratsdaten, Onlinedurchsuchung, Einsatz technischer Mittel; siehe mein Arbeitspapier). Das unprofessionelle Schweigen zu diesen Themen widerspricht allen Regeln, die für das "moderne" Management entwickelt wurden. Danach ist jeder Nachgesetzte in der Pflicht, alle wichtigen Ereignisse nach "oben" zu melden, und jeder Vorgesetzte in der Pflicht, seinen Nachgesetzten alle Informationen und Vorgaben zu geben, die sie zu ihrer Aufgabenerfüllung brauchen.

Zwischen dem Polizei- und dem Strafverfahrensrecht zum Verdeckten Ermittler klafft eine Lücke, die vom maßgebenden Strafverfahrensrecht geschlossen werden muss.

Danach ist der NoeP auf klar definierte Ermittlungsaufgaben beschränkt. Längerfristige Beobachtungen sind dem Verdeckten Ermittler vorbehalten, der einer staatsanwaltschaftlichen oder gerichtlichen Genehmigung bedarf.

Noch ein schönes Thema, dem ich lange Ausführungen widmen könnte: Das Leitbild der justiziellen Verfolgung der Internetkriminalität folgt überwiegend dem Grundsatz, "wasch mich, aber mach' micht nicht nass!".

In Niedersachsen werden jetzt drei Zentralstellen für die Verfolgung der Internetkriminalität eingerichtet, deren Personal aus dem Bestand herausgepuzzelt wird. Begründung: Die zu bearbeitenden Verfahren sind ja sowieso irgendwo anhängig und werden nur zusammen geführt. Dass sie auch schon vorher - mehrheitlich - nicht stringend gefördert wurden, bleibt dem verständnislosen "Ach" geschuldet.

Den Cyberfahnder zeichnet aus, dass ich hier immer wieder eine verhaltend positive Perspektive vertreten habe. Wir können, das meine ich wirklich, auch im vorhandenen Rechtsrahmen die Cybercrime bekämpfen, wenn wir uns fortbilden, uns auf sie konzentrieren und mit Augenmaß, dann aber auch ohne falsche Zurückhaltung auf sie eindreschen. Lippenbekenntnisse ohne fördernde politische Konsequenzen schaffen das hingegen nicht.

Ja, schon wieder verbreite ich Pessimismus. Die an Erich Kästner gerichtete Frage, wo das Positive bliebe, beantworte auch ich wie er:

Ja, wo bleibt es denn?
  

zurück zum Verweis Anmerkungen
 


(1) Kleine Anfrage zur Nutzung sozialer Netzwerke zu Fahndungszwecken, BT-Drs 17/6100 vom 07.06.2011

(2) Antwort der Bundesregierung vom 14.07.2011, BT-Drs 17/6587

(3) Dieter Kochheim, Verdeckte Ermittlungen im Internet

(4) LG Frankfurt am Main, Schriftliche Urteilsgründe in der Strafsache gegen Wolfgang Daschner, Presseerklärung vom 15.02.2005, S. 29.

(5) verbotene Methoden, 20.04.2008

(6) Axel Henrichs, Jörg Wilhelm, Polizeiliche Ermittlungen in sozialen Netzwerken, Kriminalistik 1/2010

(7) Axel Henrichs, Jörg Wilhelm, Global vernetzen – lokal ermitteln. Polizeiliche Herausforderungen durch soziale Netzwerke, Deutsche Polizei (GdP) 10/2010, S. 6.

(8) BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 - 1 BvR 370/07, 595/07

(9) Volker Krey, Rechtsprobleme des Einsatzes qualifizierter Scheinaufkäufer im Strafverfahrensrecht, ZKA Köln 1994

(10) BGH, Urteil vom 22.012.1995 – 3 StR 552/94
 

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© Dieter Kochheim, 13.08.2011