Die aktuelle Rechtsprechungsübersicht reicht von der Beweiswürdigung ( Ausschlussverfahren) über ausländische Banden mit deutschem Betätigungsfeld bis zum Grundrecht auf Meinungsfreiheit, ohne dass zwischen den Themen ein innerer Zusammenhang besteht. Dennoch handelt es sich um ein paar spannende Kostproben aus der aktuellen Spruchpraxis der obersten Gerichte. Eine besondere Bedeutung haben die beiden ersten Beispiele, weil sie die Rechtsprechung zu den Themen Banden und Meinungsfreiheit zusammen fassen und ich es tatsächlich geschafft habe, alle zitierten Quellen im Internet zu finden und im Text zu verlinken.
 

 
Baltische Autodiebe, georgische Wohnungseinbrecher, bulgarische Menschenhändler und rumänische Skimmer eint Eines: Sie sind immer ganz zufällig da, von einem Großen Unbekannten erstmals ange- und verleitet und nie und nimmer in einen familiären oder anderen Verbund eingebunden, in dem kriminelle Praktiken etwa gepflegt, unterstützt oder gar gefordert werden. Sie sind die Geschundenen und Verzweifelten, allenfalls Sozialflüchtlinge, aber keine Verbrecher, sondern nur die Opfer ihrer Verhältnisse.

Das muss man nicht glauben, meint der BGH. Gleichzeitig warnt er vor einer vorschnellen Legendenbildung nach dem Motto, dass die ausführenden Läufer immer auch eine starke strukturelle Einbindung in ihrer Heimat haben und die gefährlichen Hinterleute immer dort sitzen und ihre "Bauern" wie Schachfiguren nach Deutschland zur Ausführung von Straftaten schicken.

BGH, Urteil vom 18.04.2012 - 2 StR 6/12

<Rn 33> Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Bande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fortgesetzten Begehung einer noch unbestimmten Zahl von Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus verbunden haben ( BGHSt [GS] 46, 321, 325). Erforderlich ist eine - ausdrücklich oder konkludent getroffene - Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung von Straftaten in der Zukunft für eine gewisse Dauer zusammenzuschließen. Nicht notwendig ist hingegen, dass sich alle Bandenmitglieder persönlich miteinander verabreden ( BGHSt 50, 160, 164 f.;
BGH wistra 2010, 347). Eine Bandenabrede kann auch durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen, etwa dergestalt, dass ein Dritter von einem Bandenmitglied informiert wird und sich der deliktischen Vereinbarung anschließt. Ebenso wenig erforderlich ist ein "gefestigter Bandenwille" oder ein Tätigwerden in einem "übergeordneten Bandeninteresse" ( BGH NStZ 2009, 35; BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 9). Auch müssen nicht alle Bandenmitglieder einander namentlich oder von Person bekannt sein
( BGHSt 50, 160, 164 f.; NJW 2009, 863, 866 < >).

<Rn 37> Doch weisen die Feststellungen des Landgerichts zu der vom Gebiet des ehemaligen Jugoslawien aus agierenden Gruppierung darauf hin, dass diese als Bande im Rechtssinne anzusehen sein könnte und die Angeklagten als deren Mitglieder agierten. Dies ist - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht ausgeschlossen, weil die Angeklagten durch Hinterleute aus dem ehemaligen Jugoslawien angeworben und bei der Verwirklichung der Taten im Einzelnen angeleitet worden sind (UA S. 29). Auch bei einer Steuerung des Tatgeschehens durch einzelne Hinterleute liegt es nicht fern, dass eine im ehemaligen Jugoslawien ansässige Gruppierung sich dort zur Beghung von Straftaten in Deutschland zusammengeschlossen hat und die Angeklagten sich ihr über ihren Auftraggeber jeweils - jeder für sich - in Kenntnis der bestehenden Strukturen und Vereinbarungen angeschlossen haben. Dies gilt umso mehr, als der Anschluss an eine Bande kein mittäterschaftliches Handeln voraussetzt, sondern die Beteiligung als Gehilfe genügen kann. Ob insoweit die Voraussetzungen für die Annahme einer Bande vorliegen, kann der Senat nicht abschließend beurteilen, da die Feststellungen der Strafkammer, die bei ihrem rechtlichen Ansatz folgerichtig nicht näher auf die Charakteristik der hinter den Auftraggebern stehenden Gruppierung eingehen musste, insoweit unzureichend sind. Dass die Angeklagten nicht nur in Einzelfällen von den Auftraggebern mit der Ausführung von Einzeltaten beauftragt waren, sondern mit ihnen die Begehung mehrerer Straftaten vereinbart hatten, genügt für die Annahme einer Einbindung in eine "Bande" noch nicht, weil sich ohne nähere Kenntnis vom Zusammenwirken der Gruppe an sich schon deren Bandeneigenschaft nicht belegen lässt. Im Übrigen wären für eine Einbindung der Angeklagten in eine "Bande" konkrete Feststellungen zur Zusammenarbeit zwischen den Auftraggebern und den Angeklagten sowie zu deren Kenntnis von dem Bestand dieser Gruppierung zu treffen.

Wie man das ermitteln und im Gerichtsverfahren aufarbeiten soll, weiß ich nicht. Im Zweifel haben wir es eben doch mit armen Armutsflüchtlingen zu tun, denen unser Mitgefühl gilt und die wir uns an die große Brust quetschen.
 

 
 Die Vorsitzende eines NPD-Kreisverbandes übernahm 2008 die presserechtliche Verantwortung für ein Flugblatt, das sich nationalistisch-kritisch mit dem uraufgeführten Theaterstück „Georg Elser - allein gegen Hitler“ auseinander setzte. Das Amtsgericht Hechingen verurteilte sie deshalb am 22.09.2008 - 5 Cs 99/08 - 11 Js 3156/08 - wegen Verunglimpfung des Staates ( § 90a StGB) zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 10 €. Aus der Begründung zitiert das BVerfG, in dem Flugblatt werde die Bundesrepublik Deutschland und deren verfassungsgemäße Ordnung durch Werturteil und Tatsachenbehauptungen in bewusst feindlicher Gesinnung als der Achtung der Bürger unwert und unwürdig hingestellt.

Dagegen wendet sich das BVerfG und unterstreicht einmal wieder die von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Meinungsfreiheit, wobei das betroffene Grundrecht immer im Lichte des ihm widersprechenden Staatsziels gewürdigt und umgekehrt das Staatsziel im Hinblick auf die Stärke des eingeschränkten Grundrechts betrachtet werden müssen ("Schaukeltheorie").

BVerfG, Beschluss vom 28.11.2011 - 1 BvR 917/09

Die Entscheidung ist deshalb spannend, weil sie in kompakter Form die komplette Abfolge der Rechtsprechung des BVerfG zum Thema Meinungsfreiheit, ihrer Grenzen und Wirkungen zusammen fasst. Dabei geht es fast ausschließlich um die politische Auseinandersetzung und überwiegend um rechtsradikale Bekundungen. Das ändert nichts an der Bedeutung der Auseinandersetzung: Die Meinungsfreiheit ist gerade deshalb besonders bedeutend geblieben, weil sie auch die freie Diskussion und den Disput in den neuen Kommunikationsmedien des Internets bestimmt.

<Rn 18> Vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit umfasst sind zum einen Meinungen, das heißt durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens geprägte Äußerungen. Sie fallen stets in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, ohne dass es dabei darauf ankäme, ob sie sich als wahr oder unwahr erweisen, ob sie begründet oder grundlos, emotional oder rational sind, oder ob sie als wertvoll oder wertlos, gefährlich oder harmlos eingeschätzt werden (vgl. BVerfGE 90, 241 <247>; 124, 300 <320>). Sie verlieren diesen Schutz auch dann nicht, wenn sie scharf und überzogen geäußert werden (vgl. BVerfGE 61, 1 <7 f.>; 90, 241 <247>; 93, 266 <289>). Der Meinungsäußernde ist insbesondere auch nicht gehalten, die der Verfassung zugrunde liegenden Wertsetzungen zu teilen, da das Grundgesetz zwar auf die Werteloyalität baut, diese aber nicht erzwingt (vgl. BVerfGE 124, 300 <320>). Neben Meinungen sind vom Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG aber auch Tatsachenmitteilungen umfasst, soweit sie Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sind beziehungsweise sein können. Nicht mehr in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG fallen hingegen bewusst oder erwiesen unwahre Tatsachenbehauptungen, da sie zu der verfassungsrechtlich gewährleisteten Meinungsbildung nichts beitragen können (vgl. BVerfGE 61, 1 <8>; 90, 241 <247>). Allerdings dürfen die Anforderungen an die Wahrheitspflicht nicht so bemessen werden, dass darunter die Funktion der Meinungsfreiheit leidet. Im Einzelfall ist eine Trennung der tatsächlichen und der wertenden Bestandteile nur zulässig, wenn dadurch der Sinn der Äußerung nicht verfälscht wird. Wo dies nicht möglich ist, muss die Äußerung im Interesse eines wirksamen Grundrechtsschutzes insgesamt als Meinungsäußerung angesehen werden, weil andernfalls eine wesentliche Verkürzung des Grundrechtsschutzes drohte (vgl. BVerfGE 90, 241 <248>; stRspr).

<Rn 19> Ist der Schutzbereich der Meinungsfreiheit einmal eröffnet, findet dieses Grundrecht zwar seine Schranken in den allgemeinen Gesetzen, wozu auch die Strafnorm des § 90a Abs. 1 Nr. 1 StGB zählt, gegen die keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen (vgl. BVerfGE 47, 198 <232 f.>). Doch haben die Gerichte bei Auslegung und Anwendung der die Meinungsfreiheit einschränkenden Vorschrift im Einzelfall ihrerseits wiederum dem eingeschränkten Grundrecht Rechnung zu tragen, damit dessen wertsetzende Bedeutung auch auf der Rechtsanwendungsebene gewahrt bleibt (vgl. BVerfGE 7, 198 <208 f.>; 93, 266 <292>; 124, 300 <342>; stRspr). Zwischen Grundrechtsschutz und Grundrechtsschranken findet eine Wechselwirkung in dem Sinne statt, dass die Schranken zwar dem Wortlaut nach dem Grundrecht Grenzen setzen, ihrerseits aber aus der Erkenntnis der grundlegenden Bedeutung dieses Grundrechts im freiheitlich demokratischen Staat ausgelegt und so in ihrer das Grundrecht begrenzender Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen (vgl. BVerfGE 7, 198 <208 f.>; BVerfGE 124, 300 <332 u. 342>). Allein die Wertlosigkeit oder auch Gefährlichkeit von Meinungen als solche ist kein Grund, diese zu beschränken. Demgegenüber ist es legitim, Rechtsgutsverletzungen zu unterbinden (vgl. BVerfGE 124, 300 <332 f.>). Verboten werden darf mithin nicht der Inhalt einer Meinung als solcher, sondern nur die Art und Weise der Kommunikation, die bereits den Übergang zur Rechtsgutsverletzung greifbar in sich trägt und damit die Schwelle zu einer sich abzeichnenden Rechtsgutverletzung überschreitet (vgl. BVerfGE 124, 300 <342>). Ist diese Schwelle überschritten, erfordert die Bedeutung der Meinungsfreiheit in einem zweiten Schritt eine fallbezogene Abwägung zwischen der Meinungsfreiheit und dem Rechtsgut, in dessen Interesse sie eingeschränkt ist (vgl. BVerfGE 93, 266 <293 ff.>). Bei Staatsschutznormen ist dabei besonders sorgfältig zwischen einer - wie verfehlt auch immer erscheinenden - Polemik auf der einen Seite und einer Beschimpfung oder böswilligen Verächtlichmachung auf der anderen Seite zu unterscheiden, weil Art. 5 Abs. 1 GG gerade aus dem besonderen Schutzbedürfnis der Machtkritik erwachsen ist und darin unverändert seine Bedeutung findet (vgl. BVerfGE 93, 266 <293>; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 29. Juli 1998 - 1 BvR 287/93 -, NJW 1999, S. 204 <205>).
 

 
Bei der richterlichen Überzeugungsbildung kommt es nicht darauf an, die sichere Erkenntnis der Wahrheit zu erringen. Das Gericht darf sich auch des Ausschlussverfahrens bedienen, indem es zunächst alle nach der Lebenserfahrung gebotenen Möglichkeiten beim Tatablauf und schließlich auch die Möglichkeit eines Dritten als Täter ausschließt. Das hat mit deutlichen Worten der BGH jetzt noch einmal klargestellt.

BGH, Urteil vom 02.05.2012 - 2 StR 395/11, 8

Damit wendet sich der BGH einerseits gegen leichtfertige Freisprüche "mangels Beweis" und andererseits gegen mutwillige Verurteilungen:

Dieses methodische Vorgehen ist allerdings nur dann eine tragfähige Grundlage für die Verurteilung wegen eines Tötungsverbrechens und für die Feststellung der Täterschaft des Angeklagten, wenn alle relevanten Alternativen mit einer den Mindestanforderungen an die tatrichterliche Überzeugungsbildung genügenden Weise abgelehnt werden, wobei ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit genügt, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretische Möglichkeiten gegründete Zweifel nicht zulässt (vgl. Senat, Urteil vom 2. August 1995 - 2 StR 221/94 ...; Urteil vom 6. November 1998 - 2 StR 636/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16 < Pressemitteilung>). Die zur richterlichen Überzeugung erforderliche persönliche Gewissheit setzt zudem ausreichende objektive Grundlagen voraus. Deshalb müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer nachvollziehbaren Tatsachengrundlage beruht und dass sich die vom Gericht gezogene Schlussfolgerung nicht als bloße Vermutung erweist, die nicht mehr als einen Verdacht zu begründen vermag (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1980 - 3 StR 204/80 ...; Beschluss vom 26. September 1994 - 5 StR 453/94 ...). Fehlen für die Täterschaft anderer Personen als des Angeklagten hier auch unmittelbar tatbezogene Indizien, so darf selbst eine fernliegende Tatbegehung durch einen Dritten nicht ohne Weiteres außer Betracht gelassen werden. Vielmehr muss auch die Möglichkeit der Täterschaft eines Dritten anhand von Tatsachen ausgeschlossen werden, um den Angeklagten belasten zu können (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 1999 - 1 StR 171/98 ...).

Auseinandersetzung mit Sachverständigen

Der Weg dahin, gegen den bestreitenden Angeklagten zu entscheiden und sich womöglich sogar über die Bedenken eines psychologischen Sachverständigen hinweg zu setzen, ist jedoch schwierig, wie eine andere neue Entscheidung zeigt. Das besonders dann, wenn "Aussage gegen Aussage" steht und andere Beweismittel rar sind.

BGH, Beschluss vom 19.06.2012 - 5 StR 181/12

Die Aussagepsychologin hatte entgegen ihrem schriftlichen Gutachten in der Hauptverhandlung den Eindruck gewonnen, dass die Bekundungen der einzigen Belastungszeugin nicht mehr mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit erlebnisfundiert seien.
In der Hauptverhandlung habe sich die „Qualität des Aussagematerials“ reduziert.

Ihren Bedenken ist das Tatsachengericht nicht gefolgt und es hat sich auf die Aussage der Geschädigten gestützt. Damit ist es einen fehlerträchtigen Weg gegangen.

<Rn 5> Das Landgericht hat seine Überzeugung vom Tathergang und der Täterschaft des die Taten bestreitenden Angeklagten alleine auf die Angaben der Nebenklägerin gestützt. Es weist zwar auf die besonderen, an diese Beweiskonstellation zu stellenden Anforderungen hin (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. April 1987 – 3 StR 141/87 – und vom
18. Juni 1997 – 2 StR 140/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 1 und 14 ); gleichwohl genügen die Urteilsgründe diesen Anforderungen nicht. Sie machen vielmehr nicht in einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Weise deutlich, dass die Jugendschutzkammer alle zur Beeinflussung der Entscheidung geeigneten Umstände in einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Weise in die Überzeugungsbildung einbezogen hat.

<Rn 6> Zwar ist das Tatgericht nicht gehalten, einem Sachverständigen zu folgen. Kommt es aber zu einem anderen Ergebnis, so muss es sich konkret mit den Ausführungen des Sachverständigen auseinandersetzen, um zu belegen, dass es über das bessere Fachwissen verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2001 – 1 StR 190/01). Es muss insbesondere auch dessen Stellungnahme zu den Gesichtspunkten wiedergeben, auf die es seine abweichende Auffassung stützt ( BGH, Urteil vom 20. Juni 2000 – 5 StR 173/00,
NStZ 2000, 550). Aus den im Urteil wiedergegebenen Ausführungen der Sachverständigen wird deutlich, weshalb sie von einer Reduzierung der „Qualität des Aussagematerials“ in der Hauptverhandlung ausgegangen ist, aufgrund derer sie nicht mehr an ihrer Einschätzung im schriftlichen Gutachten festhalten könne (UA S. 19). Die Mutmaßung der Sachverständigen, das Aussageverhalten der Nebenklägerin könne „aufgrund des großen Zeitintervalls“ zwischen polizeilicher Vernehmung und Exploration einerseits und Hauptverhandlung andererseits oder mit dem schwierigen Lebensabschnitt erklärbar sein, in dem sich die Nebenklägerin befinde, ändert nichts an der – in einem unaufgelösten Widerspruch zitierten – Wertung der Sachverständigen, dass die Reduktion des Aussagematerials mit gutachterlichen Methoden nicht durch Vergessensprozesse erklärt werden könne.

Strommastentheorie

Leute, denen Böses widerfahren ist, sind nicht deshalb die besseren Menschen. Auch sie können lügen, intrigieren und ihre Peiniger in die Pfanne hauen. Wenn das vor Gericht geschieht, ist es meistens schon zu spät. Umfeld- und bestätigende Ermittlungen sind dann kaum noch möglich und das Gericht muss am Ende Farbe bekennen. Es kann dazu das Ausschlussverfahren anwenden und minutiös alle Fakten, die für die Täterschaft des Angeklagten sprechen und schließlich andere Möglichkeiten ausschließen, erheben und bewerten. Dazu müssen ihm die Ermittlungsbehörden das Material anliefern und reicht eben eine "schöne", weil detaillierte, stringente und widerspruchsfreie Aussage nicht aus.

Ich verwendete bei exklusiven Belastungszeugen folgendes Bild: Ihre Aussage ist eine Art Landkarte. Die Polizei muss sie mit Pflöcken an den Stellen versehen, wo die belastenden Angaben durch andere Beweise bestätigt oder in Frage gestellt werden können. Das können chemische (DNA, Fasern u.a.), physikalische (Fingerabdruck, Werkzeugabdrücke und -riebe) oder technische Spuren sein (Geodaten der Telekommunikation, Logprotokolle, GPS-Daten), Augenscheinsgegenstände (Fotos u.a.) oder die Aussagen Unbeteiligter.

Wenn sich daraus ein stringentes - nicht notwendig widerspruchsfreies - Bild ergibt, dann kann ich mit Fug und Recht von einer schlüssigen Beweislage ausgehen: Die überprüfbaren Fakten haben sich als zutreffend erwiesen. Die nicht überprüfbaren Angaben bilden die "Kabel", die zwischen den (soliden) Strommasten hängen. Doch auch sie sind nicht von vornherein glaubhaft, sondern müssen ihren Wert an der Person der Auskunftsperson und ihrer inneren Bedeutung messen lassen.

Das Thema füllt Bücher und Regalreihen in Bibliotheken. Als Erkenntnisse aus den beiden referierten Entscheidungen des BGH nehmen wir jedenfalls mit:

Eine Verurteilung setzt den Ausschluss eines Dritten als Täter voraus, wobei selbst "fernliegende" Konstellationen nicht ohne Grund ausgeschlossen werden dürfen.

Spekulative oder Annahmen, für die - außer etwa der Einlassung des Angeklagten - keine greifbaren Anhaltspunkte bestehen, dürfen schlussendlich als unbedeutend verworfen werden.

Das gilt auch für die Befundtatsachen, die ein Sachverständiger erhebt und bewertet. Ihm nicht zu folgen verlangt von dem Gericht ein klare Aussage darüber, warum es über eine bessere Erkenntnis verfügt. Das ist nicht ganz einfach.

Die wichtigste Aufgabe haben dabei die Ermittlungsbeamten, deren Fachwissen, Intelligenz und Intuition bei der Frage verlangt sind, welche Beweise gesichert werden können und welchen Aussagewert sie haben. Über die Tatortarbeit und Absicherung von Beweisergebnissen können weitere Bücherregale gefüllt werden.
 

 
  BGH, Urteil vom 21.06.2012, Leitsatz 2:

a) Die Zustimmungserklärung der Staatsanwaltschaft zu dem Verständigungsvorschlag des Gerichts ist als gestaltende Prozesserklärung unanfechtbar und unwiderruflich.

b) Das Entfallen der Bindungswirkung der Verständigung für das Gericht nach § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO tritt nicht kraft Gesetzes ein, sondern erfordert eine dahingehende gerichtliche Entscheidung.

Im Rahmen einer förmlichen Verfahrensabsprache wird ein Strafrahmen mit Ober- und Untergrenze vereinbart, wobei zugrunde gelegt wird, dass der Angeklagte ein Geständnis abgibt (siehe zuletzt Geständnis und Verfahrensabsprache). In dem jetzt entschiedenen Fall stellten sich im Verlauf der Beweisaufnahme erheblich erschwerende Umstände bei der Tatausführung und wegen der psychischen Tatfolgen beim Opfer heraus. Die Staatsanwaltschaft nahm das zum Anlass, ihre Zustimmung zur Verfahrensabsprache zu widerrufen.

Das geht aber nicht, sagt der BGH, weil die Zustimmung der Staatsanwaltschaft eine unwiderrufliche gestaltende Prozesserklärung ist. Nur das Gericht selber kann die Absprache aufkündigen und muss den Angeklagten darüber ausdrücklich belehren, was auch zur Folge hat, dass sein bisheriges Geständnis nicht mehr gegen ihn verwendet werden darf ( § 257c Abs. 4 StPO). Daraus folgt, dass die Staatsanwaltschaft die Entscheidung über den Bestand der Verfahrensabsprache ausdrücklich beantragen und darauf das Gericht entscheiden muss. Das macht auch Sinn, weil sich die Verfahrensstellung des Angeklagten nach dem Wegfall der Bindung deutlich verändert.