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November 2011
10.11.2011 Ticker
     
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Eine interessante Studie hat (Heise) im September herausgegeben:

Malware-Trends, ix 12.09.2011.

Auf 12 Seiten gibt sie einen Überblick über die wichtigsten aktuellen Erscheinungsformen der Cybercrime und bleibt dabei auf der Erscheinungsebene. Leider bleiben die Überschriften, die wie "Mafia-Strukturen in der Phishing-Szene" tiefere Einblicke versprechen (S. VI), flach und ohne Aussage. Das ist der Vorteil des Papiers, das zu einem knappen Drittel aus Werbung besteht: Man liest es schnell weg, sagt "stimmt", fühlt sich bestätigt und nicht durch neue Gedanken und Argumente belästigt.


Schon von 2003 stammt die
 
Horst Hund, Einführung in die staatsanwaltliche Tätigkeit, StA Bad Kreuznach 17.01.2003.
 
Der leitende Kollege hat mit vielen Quellen und in klarer Sprache ein verständliches Arbeitspapier erstellt, das einen wirklich guten Einstieg und Überblick verschafft. Wir sind nicht immer der gleichen Meinung und das wäre auch langweilig.
 
Die Quellen sind interessant und eine ist mir besonders aufgefallen (siehe unten).



Der bloße gleichzeitige Besitz verschiedener zum Handeltreiben bestimmter Mengen von Betäubungsmitteln, die angesichts einer Aufbewahrung an verschiedenen Orten wie hier nicht als ein Vorrat im tatsächlichen Sinne anzusehen sind, würde hingegen nicht genügen, die Annahme einer Bewertungseinheit zu begründen. (4)
 

19.11.2011 
Mit der Bewertungseinheit führt der BGH verschiedene gleichartige Straftaten zu einer einheitlichen Tat zusammen ( § 52 StGB), wenn sie auf einen sich in Tatsachen äußernden Tatentschluss zurückführen lassen. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn ein BtM-Abhängiger eine größere Menge Rauschgift erwirbt, davon einen Teil selber konsumiert und das übrige Gift portionsweise verkauft. Das führt aber nicht zu beliebigen "Verklammerungen". Füllt der Täter ein bestehendes Depot immer wieder mit Nachschub auf, so ist immer wieder eine neue Bewertungseinheit mit der neuen Befüllung anzunehmen (was den Nachweis und die gerichtlichen Feststellungen auch nicht einfacher macht) (1).

(1) BGH, Beschluss vom 26.05.2000 - 3 StR 162/00, Rn 10, hrr-strafrecht.de

Diese Rechtsprechung ist auch auf andere Deliktstypen anzuwenden, ausdrücklich auch auf den Falschgeldhandel (3) und das Skimming (2), wobei gelegentlich auch die Rede von einer "deliktischen Einheit" ist.

(2) Angleichung des Rechts beim Falschgeld und Rauschgift, 13.03.2011

(3) BGH, Beschluss vom 02.02.2011 - 2 StR 511/10

Allein die Gleichzeitigkeit verschiedener Dauer- oder Ausführungsdelikte führt allerdings nicht zur Bewertungseinheit, wie der BGH jetzt festgestellt hat (4). Verschiedene Verwahrstellen oder verschiedene Vorgehen bei der Tatausführung schließen sie aus und machen die Handlungen zu mehreren Taten ( § 53 StGB).

(4) BGH, Urteil vom 21.09.2011 - 2 StR 286/11, Rn 11


 
Die Revision rügt insoweit zu Recht die fehlerhafte Anwendung des Zweifelssatzes bei der Beweiswürdigung des Landgerichts. Der Grundsatz in dubio pro reo ist keine Beweisregel, sondern eine Entscheidungsregel (... (1)). Auf einzelne Elemente der Beweiswürdigung ist er grundsätzlich nicht anwendbar (... (2) ...). Er besagt nichts darüber, wie der Tatrichter die Beweise zu würdigen hat, sondern kommt erst bei der abschließenden Gesamtwürdigung zum Tragen (... (3) ...). (4)
 

21.11.2011
Im Zweifel für den Angeklagten (in dubio pro reo). Der Zweifelssatz ist aber keine Beweisregel, sondern eine Entscheidungsregel, wie der BGH einmal wieder festgestellt hat (4). Nicht jede phantastische Einlassung muss ernst genommen werden (5) und zunächst muss das Gericht solide alle Beweise im Einzelnen und in der Gesamtschau würdigen. Erst dann, wenn am Schluss unüberwindbare Zweifel bleiben, dann greift der Zweifelssatz als Entscheidungsregel: Entgegen seinen begründeten Zweifeln darf kein Richter einen Angeklagten zu Strafe verurteilen.

Das klingt irgendwie banal, ist aber für die gerichtliche Praxis äußerst nachhaltig. Leicht rutscht dem Strafrichter heraus: "Das können wir ja nie beweisen"; was meint: "Oh, ist das kompliziert" und "oh, was für'ne Arbeit kommt auf mich zu". An dieser Stelle ist die Staatsanwaltschaft ausnahmsweise mächtiger als das Gericht: Wenn es um die Anklageerhebung geht, muss sie die Verurteilungswahrscheinlichkeit prüfen und darf den Zweifelsgrundsatz anwenden. Das Gericht, das über die Zulassung der Anklage zur Hauptverhandlung zu entscheiden hat, darf das nicht.

Der BGH verlangt von den Gerichten diesen Aufwand: Der Angeklagte muss ernst genommen werden, darf erwarten, dass das Gericht seine Sichtweise wahrnimmt, verarbeitet, hinterfragt und bewertet, er darf aber nicht zum Objekt des Verfahrens verkümmern und schließlich darf er auch nicht erwarten, dass man ihm jeden Unsinn abnimmt. Erst ganz am Ende muss der Richter in sich gehen, alle Fakten, von denen er überzeugt ist, betrachten und sich eine abschließende Meinung bilden (Gesamtschau). Erst dabei und dann greift der Zweifelsgrundsatz.


(1) BGH, Urteil vom 21.10.2008 - 1 StR 292/08, Rn 24

(2) BGH, Urteil vom 09.06.2005 - 3 StR 269/04, S. 14

(3) BGH, Urteil vom 02.09.2009 - 2 StR 229/09, Rn 16

(4) BGH, Urteil vom 12.10.2011 - 2 StR 202/11, Rn 10

(5) Das Gericht muss nicht jeden Unsinn glauben, 15.10.2011


 

10.11.2011
Das BVerfG hat sich schon 1994 tiefsinnig mit dem BtM-Strafrecht auseinander gesetzt, dem "Recht auf Rausch" eine Abfuhr erteilt und dem Gesetzgeber zugebilligt, verschiedene Drogen unterschiedlich zu behandeln, insbesondere zwischen Alkohol und anderen Rauschgiften zu unterscheiden. Es verlangt allerdings nach Korrektiven im Hinblick auf die persönliche Schuld, die den Rahmen für Strafe bildet (Übermaßverbot), um einem geringen individuellen Unrechts- und Schuldgehalt der Tat Rechnung zu tragen. In diesen Fällen werden die Strafverfolgungsorgane nach dem Übermaßverbot von der Verfolgung der in § 31a BtMG bezeichneten Straftaten grundsätzlich abzusehen haben.

BVerfG, Beschluss vom 09.03.1994 - 2 BvL 43, 51, 63, 64, 70, 80/92, 2 BvR 2031/92, Leitsatz 3

In seiner abweichenden Meinung vertritt der Bundesverfassungsrichter Simon die Auffassung:

Der Verweis des Senats auf Vorschriften, die Staatsanwaltschaft und Gericht das Absehen von Strafverfolgung bzw. die Einstellung des Verfahrens oder das Absehen von Strafe ermöglichen, nimmt ferner nicht hinreichend auf den Umstand Bedacht, daß nicht erst Verhängung und Vollziehung staatlicher Strafe in besonderem Maße vor den Freiheitsrechten rechtfertigungsbedürftig sind. Schon die Bezeichnung eines Verhaltens als strafbar, aber auch die Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens sind grundrechtsrelevant. Jede Strafvorschrift räumt der Polizei (§ 163 Abs. 1 StPO), der Staatsanwaltschaft und dem Richter Macht über das Schicksal anderer ein, auch wenn es letztlich nicht zu einer Anklage oder zu einer Verurteilung kommt. Bereits die Pönalisierung eines Verhaltens als solche schafft Leid "durch den dunklen Raum der damit einhergehenden Erpressungen und menschlichen Erniedrigungen; durch die kritischen Randzonen, die jedes Delikt birgt; durch die gesetzlichen und außergesetzlichen Folgen der strafrechtlichen Reaktion für den Täter" (Ernst- Walter Hanack, Empfiehlt es sich, die Grenzen des Sexualstrafrechts neu zu bestimmen?, Gutachten für den 47. Deutschen Juristentag, 1968, A 35).

Ebenda, Rn. 258

Simons Einwände sind beachtlich, aber nicht ganz überzeugend. Schon der klassische wilhelminische Gesetzgeber hat der Staatsanwaltschaft eine ganz wichtige Filterfunktion zugewiesen. Nur sie darf Anklage erheben (einzige Ausnahme: Privatklage wegen besonderer privater Schutzrechte, §§ 374 ff. StPO) und wird von § 152 StPO dazu verpflichtet, tatsächlichen Anhaltspunkten nachzugehen, die den Verdacht einer Straftat begründen. Das Ermittlungsverfahren dient der Klärung und nicht der Bestrafung (echte im Gegensatz zur unterschwelligen Pönalisierung, die Simon anspricht). Tatsächlich werden die meisten Ermittlungsverfahren eingestellt und enden ohne Anklage.

Dennoch hat Simon auch recht. Andauernde strafrechtliche Ermittlungen belasten den Beschuldigten. Er wird vom Staat bedrängt, sieht sich berechtigten oder unberechtigten Vorwürfen ausgesetzt und unterliegt dem Druck, reagieren zu müssen und sei es dadurch, zu schweigen. Polizei und Staatsanwaltschaft müssen sich dieser Verantwortung stellen, die Verhältnismäßigkeit heißt. Das wichtigste Regulativ ist die strenge Prüfung der tatsächlichen Anhaltspunkte ( Plädoyer für einen sauberen Startschuss), die auch in einem förmlichen Verfahren erfolgen muss, das nicht ohne Datenspuren bleiben kann, wenn seine Förmlichkeiten und Ergebnisse überprüfbar bleiben sollen. Datenschutz mit dem Ergebnis, Datenlosigkeit zu produzieren, verhindert auch die Kontrolle von Missbrauch und Korruption.

Das Dilemma lässt sich jedoch nicht lösen. Schon deshalb nicht, weil es jedem frei steht, unter Nennung von Anhaltspunkten Strafanzeige zu erstatten, die die Staatsanwaltschaft prüfen muss.

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© Dieter Kochheim, 21.11.2011