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BVerfG: Onlinedurchsuchung
zurück zum Verweis zur nächsten Überschrift Auswirkungen auf das Strafverfahrensrecht


Grundlagen und Grundrechte
   StA und Strafverfolgung

 
technische Grundlagen
  informationstechnische Systeme
  Vernetzung und Internet
  verdeckte Ermittlungen
  Infiltration und Penetration
 
Gestalt und Grenzen des neuen Grundrechts
  freie Entfaltung der Persönlichkeit
  Grenzen und Einzelheiten
 
Auswirkungen auf das Strafverfahrensrecht
  die Onlinedurchsuchung
     ist nicht ausgeschlossen

  Verhältnismäßigkeit
  Verfahrensregeln
  Kernbereichsschutz
    Alternative: Archivlösung
 
Fazit
  Grundlagen
  Quellen-TKÜ
  Kernbereichsschutz
  verdeckte Ermittlungen
  Peripheriegeräte
  unvollständiges System
  einheitliches Recht zur
     Onlinedurchsuchung

 

 
05.04.2008: Das Bundesverfassungsgericht hat über die Zulässigkeit des nordrhein-westfälischen Verfassungsschutzgesetzes zu entschieden (1). Die von ihm formulierten Anforderungen an die Zulässigkeit der Onlinedurchsuchung im Strafverfahren lassen sich in ihren wesentlichen Teilen auf das Strafverfahrensrecht übertragen. Eine offene Frage bleibt dabei, ob die bestehenden Vorschriften bereits die Onlinedurchsuchung als solche oder besondere ihrer Arten zulassen.

Der Beschluss des BGH vom 31.01.2007 - StB 18/06 - ist insoweit wenig hilfreich, weil er weder danach differenziert, ob eine "echte" Onlinedurchsuchung mit dem Ziel durchgeführt wird, gespeicherte Daten zu sichten und zu kopieren und Verarbeitungsvorgänge in informationstechnischen Systemen - itS - zu überwachen oder eine Quellen-TKÜ unternommen werden soll, die sich auf die Überwachung der noch unverschlüsselten Telekommunikation beschränkt. Auch andere Formen der Internet-Kommunikation bleiben bei ihm außer Betracht.
 

 
Die entscheidenden Frage, ob auf die Onlinedurchsuchung die §§ 100a,   100c StPO Anwendung finden, ist unbeantwortet. Meine Einschätzung ist deshalb noch längst nicht hinfällig.

Auffällig sind nur die ausufernden Ausführungen des BVerfG zur Quellen-TKÜ, die Anlass zu der Befürchtung geben, dass das Gericht diese Form der Überwachung der Telekommunikation als keinen Anwendungsfall des §§ 100a StPO betrachten will. Für eine klare Aussage hätte es sich jedoch mit dem Gesetzgeber auseinander setzen müssen, der mit der Neufassung des § 100b Abs. 6 StPO Ziffer 2 b) StPO die "Internettelekommunikation" als einen ausdrücklichen Anwendungsfall der TK-Überwachung definiert hat ( § 100a StPO).
 

zurück zum Verweis zur nächsten Überschrift nach oben die Onlinedurchsuchung ist nicht ausgeschlossen
 

 
Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ist nicht schrankenlos. Eingriffe können sowohl zu präventiven Zwecken als auch zur Strafverfolgung gerechtfertigt sein. Der Einzelne muss dabei nur solche Beschränkungen seines Rechts hinnehmen, die auf einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage beruhen. (Rn 207)

Eine Onlinedurchsuchung ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil sie heimlich erfolgt. Aber: In einem Rechtsstaat ist Heimlichkeit staatlicher Eingriffsmaßnahmen die Ausnahme und bedarf besonderer Rechtfertigung (Rn 238).

Dazu bedarf es nicht nur einer gesetzlichen Ermächtigung, die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung trägt, sondern auch ergänzender verfahrensrechtlicher Vorgaben, um den grundrechtlich geschützten Interessen des Betroffenen Rechnung zu tragen (Rn 228).
 

 
 In engen, besonders von dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmten Grenzen darf die Onlinedurchsuchung durchgeführt werden.

Sowohl wegen ihrer Zulässigkeit wie auch wegen ihrer Durchführung verlangt das BVerfG nach gesetzlichen Regelungen, die diese Ermittlungsmaßnahme noch mit dem Grundgesetz vereinbar lässt.

zurück zum Verweis zur nächsten Überschrift nach oben Verhältnismäßigkeit
 

 
Aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat der Gesetzgeber insoweit die Ausgewogenheit zwischen der Art und Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung einerseits und den zum Eingriff berechtigenden Tatbestandselementen andererseits zu wahren ... Die Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsgrad und die Tatsachenbasis der Prognose müssen in angemessenem Verhältnis zur Art und Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigung stehen. Selbst bei höchstem Gewicht der drohenden Rechtsgutsbeeinträchtigung kann auf das Erfordernis einer hinreichenden Eintrittswahrscheinlichkeit nicht verzichtet werden. Auch muss als Voraussetzung eines schweren Grundrechtseingriffs gewährleistet bleiben, dass Annahmen und Schlussfolgerungen einen konkret umrissenen Ausgangspunkt im Tatsächlichen besitzen. (Rn 245)
  

 
Wegen der Besonderheiten des Polizeirechts, das präventiv auf voraussehbare Gefahren ausgerichtet ist, anders als das Strafverfahrensrecht, das der Aufklärung bereits begangener Taten dient, verlangt das BVerfG nach einer Lageeinschätzung mit einem hohem Wahrscheinlichkeitsgrad und mit der Gefahr einer existenziellen persönlichen oder allgemeinen Gefährdung.

  Darüber hinaus verlangt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass tatsächliche Anhaltspunkte einer konkreten Gefahr für ein überragend wichtiges Rechtsgut vorliegen. Überragend wichtig sind zunächst Leib, Leben und Freiheit der Person. Ferner sind überragend wichtig solche Güter der Allgemeinheit, deren Bedrohung die Grundlagen oder den Bestand des Staates oder die Grundlagen der Existenz der Menschen berührt. Hierzu zählt etwa auch die Funktionsfähigkeit wesentlicher Teile existenzsichernder öffentlicher Versorgungseinrichtungen. (Rn 247)
 
 
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Zudem ist eine von tatsächlichen Anhaltspunkten getragene Gefahrenprognose erforderlich, für die Vermutungen oder allgemeine Erfahrungssätze allein nicht ausreichen, um den Zugriff zu rechtfertigen. Vielmehr müssen bestimmte Tatsachen festgestellt sein, die eine Gefahrenprognose tragen. (Rn 250) Dazu bedarf es einer konkreten Gefahr. Dies ist eine Sachlage, bei der im Einzelfall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ohne Eingreifen des Staates ein Schaden für die Schutzgüter der Norm durch bestimmte Personen verursacht wird. Die konkrete Gefahr wird durch drei Kriterien bestimmt: den Einzelfall, die zeitliche Nähe des Umschlagens einer Gefahr in einen Schaden und den Bezug auf individuelle Personen als Verursacher. (Rn 251)
 

 
Wegen der dazu erforderlichen Prognose bestimmt das BVerfG die gleichen Anforderungen, die auch für den verstärkten und abgesicherten einfachen Verdacht gelten.

 

zurück zum Verweis zur nächsten Überschrift nach oben Verfahrensregeln
 

 
Weiter muss eine Ermächtigung zum heimlichen Zugriff auf informationstechnische Systeme mit geeigneten gesetzlichen Vorkehrungen verbunden werden, um die Interessen des Betroffenen verfahrensrechtlich abzusichern. Sieht eine Norm heimliche Ermittlungstätigkeiten des Staates vor, die - wie hier - besonders geschützte Zonen der Privatheit berühren oder eine besonders hohe Eingriffsintensität aufweisen, ist dem Gewicht des Grundrechtseingriffs durch geeignete Verfahrensvorkehrungen Rechnung zu tragen ... Insbesondere ist der Zugriff grundsätzlich unter den Vorbehalt richterlicher Anordnung zu stellen. (Rn 257)
 

 
Die begleitenden Verfahrensregeln, die das BVerfG fordert, dürften den Regeln über die Mitteilungen und gerichtlichen Entscheidungen entsprechen, die § 101 StPO für andere verdeckte Ermittlungen bereits vorsieht.
 

 

Richter können aufgrund ihrer persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit und ihrer ausschließlichen Bindung an das Gesetz die Rechte des Betroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren ... Vorausgesetzt ist allerdings, dass sie die Rechtmäßigkeit der vorgesehenen Maßnahme eingehend prüfen und die Gründe schriftlich festhalten. (Rn 259)
 

Elementar, aber völlig ohne Überraschung ist es, dass das BVerfG einen Richtervorbehalt verlangt.
 

 

... eine Ausnahme für Eilfälle, etwa bei Gefahr im Verzug, (kann) vorgesehen werden, wenn für eine anschließende Überprüfung durch die neutrale Stelle gesorgt ist. Für die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Annahme eines Eilfalls bestehen dabei indes wiederum verfassungsrechtliche Vorgaben. (Rn 261)
 

Überraschend ist vielmehr, dass das BVerfG es bei Gefahr im Verzug ausreichend lässt, dass kein Richter die Eilmaßnahme anordnet.

zurück zum Verweis zur nächsten Überschrift nach oben Kernbereichsschutz
 

 
Heimliche Überwachungsmaßnahmen staatlicher Stellen haben einen unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung zu wahren, dessen Schutz sich aus Art. 1 Abs. 1 GG ergibt ... Selbst überwiegende Interessen der Allgemeinheit können einen Eingriff in ihn nicht rechtfertigen ... Zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater Lebensgestaltung gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, Ansichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art ohne die Angst zum Ausdruck zu bringen, dass staatliche Stellen dies überwachen. (Rn 271)

Der Gesetzgeber hat so weitgehend wie möglich sicherzustellen, dass Daten mit Kernbereichsbezug nicht erhoben werden. Ist es - wie bei dem heimlichen Zugriff auf ein informationstechnisches System - praktisch unvermeidbar, Informationen zur Kenntnis zu nehmen, bevor ihr Kernbereichsbezug bewertet werden kann, muss für hinreichenden Schutz in der Auswertungsphase gesorgt sein. Insbesondere müssen aufgefundene und erhobene Daten mit Kernbereichsbezug unverzüglich gelöscht und ihre Verwertung ausgeschlossen werden ... (Rn 277)
 

 
Wie das bekannte Schlusswort in der Kirche war vorherzusehen, dass das BVerfG einen Kernbereichsschutz verlangt. Informationen aus dem Kernbereich der persönlichen Lebensführung des Betroffenen dürfen möglichst gar nicht erhoben werden, unterliegen einem Verwertungsverbot und müssen schnellstmöglich vernichtet werden.

Das aus einem anderen Kulturkreis geläufige, "gebetsmühlenmäßige" Wiederholen dieser Anforderungen macht sie in der Sache nicht besser.
 

 

 


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In Kenntnis der Anforderungen des BVerfG verstecken bereits heute verschiedene Tätergruppen ihre kriminellen Absprachen hinter fäkalsprachlichen Bildern und vordergründigen Berichten über ihr Sexualleben.

Die Forderung nach der Vernichtung von Beweismitteln eröffnet allen Manipulationsvorwürfen Tür und Tor. Korrupte oder fehlorientierte Ermittler können mit dieser Ermächtigung tatsächlich Unschuldsbeweise unwiederbringlich vernichten und jedem Verteidiger ist der Verdacht eröffnet, genau dies zu behaupten.

Eine eingriffsneutrale Lösung des Zielkonflikts lässt sich nur mittels eines neutralen Archivs erreichen, dessen Grundstrukturen von der amtsgerichtlichen Hinterlegungsstelle, dem Grundbuch, dem Handels- und anderen Gemeinschaftsregistern oder den Notariaten wegen konstitutiver Vertragstexte bekannt ist.

Das mir vorschwebende Verfahren hat folgende Abläufe:
 

 
1. Die Ermittlungsbehörde erhebt die Beweismittel vollständig und lückenlos.
2. Die Ermittlungsbehörde bestimmt die Bestandteile, die für den Untersuchungsgegenstand bedeutsam sind. Handelt es sich um digitale Daten, werden sie auf einer "Arbeitskopie" auf CD oder DVD dokumentiert.
3. Alle Daten werden in ihrer Urform dem Archiv übergeben. Sie umfassen Alles, was bei der ursächlichen Sicherstellung in den amtlichen Gewahrsam genommen wurde. Die Ermittlungsbehörde dokumentiert damit, dass sie auf dieses Material keinen Zugriff mehr nehmen will.
4. Das Archiv gewährt Einblick und Auskunft aufgrund formalisierter Verfahren. Dem erkennenden Gericht ist vollständiger Zugang zu gewähren, den übrigen Verfahrensbeteiligten nach Maßgabe ihrer Zugangsberechtigungen.
5. Dritte dürfen auf die hinterlegten Daten nur aufgrund eines förmlichen Zulassungsverfahrens zugreifen.
 

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Das BVerfG geht davon aus, dass bei einer automatischen Onlinedurchsuchung kein wirkungsvoller Kernbereichsschutz bei der Erhebung gewährleistet werden kann (Rn 278). Selbst wenn der Datenzugriff unmittelbar durch Personen ohne vorherige technische Aufzeichnung erfolgt, etwa bei einer persönlichen Überwachung der über das Internet geführten Sprachtelefonie, stößt ein Kernbereichsschutz schon bei der Datenerhebung auf praktische Schwierigkeiten. Bei der Durchführung einer derartigen Maßnahme ist in der Regel nicht sicher vorhersehbar, welchen Inhalt die erhobenen Daten haben werden ... Auch kann es Schwierigkeiten geben, die Daten inhaltlich während der Erhebung zu analysieren. So liegt es etwa bei fremdsprachlichen Textdokumenten oder Gesprächen. Auch in derartigen Fällen kann die Kernbereichsrelevanz der überwachten Vorgänge nicht stets vor oder bei der Datenerhebung abgeschätzt werden. In solchen Fällen ist es verfassungsrechtlich nicht gefordert, den Zugriff wegen des Risikos einer Kernbereichsverletzung auf der Erhebungsebene von vornherein zu unterlassen. (Rn 279)
 

 
Wegen des unmittelbaren Kernbereichsschutzes nimmt das BVerfG seine Anforderungen zurück und verlangt deshalb, dass die nachträglichen Schutzmaßnahmen lückenlos erfolgen.
 

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Das BVerfG verlangt deshalb nach einem zweistufigen Schutzkonzept, wie es auch die Überwachung der Telekommunikation und und die akustische Wohnraumüberwachung vorsehen (n 280):

Die gesetzliche Regelung hat darauf hinzuwirken, dass die Erhebung kernbereichsrelevanter Daten soweit wie informationstechnisch und ermittlungstechnisch möglich unterbleibt ... Insbesondere sind verfügbare informationstechnische Sicherungen einzusetzen. Gibt es im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bestimmte Datenerhebung den Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren wird, so hat sie grundsätzlich zu unterbleiben. Anders liegt es, wenn zum Beispiel konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass kernbereichsbezogene Kommunikationsinhalte mit Inhalten verknüpft werden, die dem Ermittlungsziel unterfallen, um eine Überwachung zu verhindern. (Rn 281)
 

 
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Der Gesetzgeber hat durch geeignete Verfahrensvorschriften sicherzustellen, dass dann, wenn Daten mit Bezug zum Kernbereich privater Lebensgestaltung erhoben worden sind, die Intensität der Kernbereichsverletzung und ihre Auswirkungen für die Persönlichkeit und Entfaltung des Betroffenen so gering wie möglich bleiben. (Rn 282) Darüber hinaus ist ein geeignetes Verfahren vorzusehen ..., das den Belangen des Betroffenen hinreichend Rechnung trägt. Ergibt die Durchsicht, dass kernbereichsrelevante Daten erhoben wurden, sind diese unverzüglich zu löschen. Eine Weitergabe oder Verwertung ist auszuschließen ... (Rn 283)
 

 
zurück zum Verweis nach oben Anmerkungen
 


(1) Urteil des BVerfG vom 27.02.2008 - 1 BvR 370/07, 595/07
 

 

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© Dieter Kochheim, 02.08.2009