11-02-35 
Drei verschiedene Arten von Schaden arbeitet der BGH im Zusammenhang mit Betrugsvorwürfen ( § 263 StGB) heraus (1) und klärt damit die Schadensrechtsprechung im Zusammenhang mit dem vollendeten Betrug.

Eingehungsschaden
ergibt sich aus der <rechnerischen> Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche <Rn. 10> beim Vertragsabschluss selber. Gemeint ist der Vergleich der wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten nach einer noch abstrakten Berechnung (2).

Erfüllungsschaden
ist der materialisierte Schaden. Er realisiert sich durch die Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers ... und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt <Rn. 10>. Gemeint sind die unmittelbaren Verfügungen, die aufgrund des Vertragsabschluss erfolgen (Gegenstand der Übereignung, Provision als solche). Ihm sind die Gegenleistungen des Täters (Anzahlung, Kaution, Nachnahme) gegenzurechnen.

weitergehende Vermögensnachteile
sind solche, die der Geschädigte aufgrund der
irrtumsbedingten Vermögensverfügung erleidet <Rn. 12>, ohne dass der Täter seinem Plan entsprechend einen spiegelbildlichen Vermögensvorteil erlangt. Diesen nicht der Stoffgleichheit unterliegenden Schaden kannte ich bislang unter dem Begriff des "Folgeschadens".

Der Angeklagte betrieb zusammen mit Mittätern eine gewerblich angemeldete Vermittlung für Mobiltelefonverträge. In einer Vielzahl von Fällen erstellten sie unter fiktiven Personalien Verträge, denen sie Ausdrucke von gefälschten Personalpapieren und von falschen Zahlungskarten beifügten.
 

 
Die Anträge und Kopien der gefälschten Dokumente übersandten sie an die Mobilfunknetzbetreiber, um Provisionszahlungen zu erhalten und in den Besitz subventionierter Mobiltelefone sowie freigeschalteter SIM-Karten zu gelangen. Die Mobiltelefone und die SIM-Karten wurden an dritte Personen weiterverkauft. Mehrere Erwerber von SIM-Karten verursachten durch die Anwahl so genannter Mehrwertnummern, die sie vorher angemietet hatten, hohe uneinbringliche Telefongebühren ... <Rn. 3>. 

Die dadurch verabredeten Vertragsleistungen differenziert der BGH:

Der Mobilfunknetzbetreiber verspricht dem angeblichen Endkunden ein funktionstüchtiges Telefon einschließlich SIM-Karte und sagt die vertragsgemäße Netznutzung zu. Dem Vermittler sagt der Mobilfunknetzbetreiber die Zahlung einer Provision und die Übersendung des versprochenen Telefons mit SIM-Karte zu, die an den Endkunden weitergegeben werden sollen.

Der angebliche Neukunde sagt die Zahlung des Kaufpreises (oder der Monatsgebühr im Rahmen der Vertragsabrede) und die Zahlung der durch das Telefonieren entstehenden Gebühren zu.

Der Vermittler sagt die Weitergabe des Telefons zu. Dabei bestand die Besonderheit, dass ihn der Mobilfunknetzbetreiber per Nachnahme belieferte und die Täter bereit waren, die dadurch entstehenden Kosten zu bezahlen, um an die Handys zu gelangen.

Die Ansprüche gegen den angeblichen Neukunden waren wertlos. Im Hinblick auf den rechnerischen Eingehungsschaden bedeutet das:

Offen lässt der BGH, ob bereits beim Eingehungsschaden die Vorleistungsbereitschaft des Mobilfunknetzbetreibers einzurechnen ist, Netzdienstleistungen bereit zu stellen.

Der Erfüllungsschaden realisiert sich durch die Auszahlung der Provision und die Übersendung des Handys.

Unklar bleibt dabei, ob bereits die interne Verrechnung der Provisionsansprüche im Kontokorrent bei dem Mobilfunknetzbetreiber zu einem Erfüllungsschaden führt. Die strenge Unterscheidung zwischen Eingehungs- und Erfüllungsschaden einerseits und der Inhalt des Wortes "Erfüllung" andererseits, das in aller Regel ein nach außen erkennbares, rechtsgeschäftliches Handeln erkennen lässt, sprechen dagegen.

Die Kosten, die durch die eigennützigen Anrufe bei Mehrwertdienstenummern entstanden sind, sind den Vermittlern nicht als Erfüllungsschaden zuzurechnen. Sie entstanden durch das Handeln Dritter und zu deren Nutzen und sind kein stoffgleicher Vermögenszuwachs. Sie sind jedoch als weitergehende Vermögensnachteile im Wege der Strafzumessung ( § 46 Abs. 2 StGB) zu berücksichtigen.

Anders sähe das aus, wenn die Vermittler oder ihre Mittäter aufgrund einer kriminellen Übereinkunft die Handys selber zu Anrufen bei Mehrwertdienstenummern missbraucht hätten. Dann wären die Folgekosten Bestandteil des Erfüllungsschadens.

Die eingehende Differenzierung zwischen den drei Schadenstypen ist in der Rechtsprechung des BGHs neu. Besonders die Hervorhebung des rechnerischen Eingehungsschadens ist bedeutsam, weil er den Schadenstyp ersetzt, der bislang als Gefährdungsschaden oder schadensgleiche Vermögensgefährdung diskutiert worden ist (3).
 

Das eröffnet die Frage, in welchem Tatstadium der Eingehungsschaden eintritt, also danach, ob er auch schon im Versuchsstadium eintreten kann. Das Argument dafür ergibt sich aus der Tatsache, dass im Stadium des Eingehungsschadens die abschließende vermögenswirksame Handlung des Geschädigten noch aussteht (4). Im Zusammenhang mit dem Betrug ist damit die Frage nach dem Strafrahmen gestellt ( § 23 Abs. 2 StGB) und im Zusammenhang mit der Untreue nach der Strafbarkeit überhaupt ( § 266 StGB), weil für sie zwar derselbe Vermögensbegriff gilt, aber der Versuch nicht strafbar ist.

Aufklärung geben die einleitenden Worte des BGH: Der vollendete Betrug setzt voraus, dass beim Geschädigten eine Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinne eingetreten ist, die unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein muss. Der Schaden wird durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche ermittelt. <Rn. 10>

Daraus folgt: Der bezifferte Eingehungsschaden macht das Vermögensdelikt zur vollendeten Straftat, wenn ihm Täuschung und Irrtum (oder Untreuehandlungen) vorausgegangen sind und der Getäuschte keine Leistungsvorbehalte erhebt.

Mit diesem Ergebnis führt der BGH tatsächlich zu mehr Klarheit. Er zwingt einerseits die tatrichterliche Rechtsprechung zu klaren Feststellungen wegen der wirtschaftlichen Schäden und bringt andererseits echte Konturen in die bislang noch unklare Rechtsprechung zum Gefährdungsschaden und seinem wirtschaftlichen Gehalt. Mit dem definierten Begriff des Eingehungsschadens wird die schadensgleiche Vermögensgefährdung sinnvoll abgelöst.
 

(1) BGH, Beschluss vom 07.1.2010 - 3 StR 433/10;
die Entscheidung ist vom Gegenstand her identisch mit BGH, Beschluss vom 07.1.2010 - 3 StR 434/10.

(2) Siehe auch: Schaden und schadensgleiche Vermögensgefährdung, 31.01.2010;
BVerfG: Bezifferter Gefährdungsschaden, 15.08.2010.

(3) Siehe die Nachweise bei (2).

(4) Siehe zuletzt: Vorbereitung und Versuch beim Betrug, 08.02.2011.