11-03-21 
Mit der Beschränkung des Qualifikationsmerkmals "Gewerbsmäßigkeit" hat der BGH vor allem das Fälschungsstrafrecht mit dem BtM-Strafrecht harmonisiert (1). Die Auswirkungen auf das Skimmingrecht sind nur gering.

Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt. Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht notwendig voraus, dass der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbständige Einzeltaten der jeweils in Rede stehenden Art verwirklicht hat (2).

Zur Erklärung muss zunächst die deliktische Einheit angesprochen werden ( § 52 StGB).

Wegen der mehraktigen Tatbegehung (3) hat der BGH im BtM-Strafrecht schon lange den Grundsatz der Bewertungseinheit eingeführt (4), den er auf das Fälschungsstrafrecht übertragen hat (5) und häufiger auch eine "deliktische Einheit" nennt (6). Dadurch werden alle Tathandlungen, die für sich genommen jeweils eine Strafnorm vollenden, zu einer materiellen Tat zusammengefasst, wenn es sich um dasselbe Strafgesetz handelt und die einzelnen Handlungsakte in einem engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen.

Für das Skimmingstrafrecht bedeutet das, dass

serienmäßige Fälschungen von Zahlungskarten (Grundtatbestände der §§ 152a, 152b StGB),
 

deliktische Einheit bei der Geldfälschung  Gewerbsmäßigkeit bei mehraktigem Absatz Auswirkungen auf das Skimming-Strafrecht Gewerbsmäßigkeit beim Skimming Skimming: aktuelles Beteiligungsmodell Versuchsstadium (beim Skimming)

das Sich-Verschaffen mehrerer gefälschter Zahlungskarten,

das serienmäßige Gebrauchen gefälschter Zahlungskarten (Cashing) und

das serienmäßige Fälschen von Zahlungskarten und ihr unmittelbar anschließender, auch serienmäßiger Gebrauch

eine deliktische Einheit darstellen, die zur Verurteilung wegen nur einer materiellen Tat führen. Voraussetzung ist, dass keine bedeutsamen zeitlichen Lücken erkennbar sind, die wegen der Folgehandlungen einen neuen Tatentschluss nötig machen würden.

Ausschlaggebend sind die Vorstellungen der beteiligten Täter von der Tat als Ganzes und in arbeitsteiligen Tätergruppen der Vorsatz des einzelnen Täters über seinen eigenen Tatanteil und den Handlungen der Tatgenossen (7).

Das gilt ebenso für die mehraktigen Handlungen. Im BtM-Strafrecht ging es vor allem um die Frage, wie ein Täter zu behandeln ist, der sich zunächst eine nicht geringe Menge Rauschgift als Ganzes beschafft und besitzt (Verbrechen gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) und dann seinem Plan folgend in Kleinmengen einzeln verkauft (jeweils für sich ein Vergehen gemäß 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG). Der BGH spricht insoweit von "demselben Verkaufsvorrat" und "derselben Erwerbsmenge" (8) und zieht alle Handlungen des Erwerbs und der Veräußerung zu einer materiellen Tat zusammen, wenn sie aus demselben Depot stammen.
 

 
Diese Grundsätze hat der BGH - etwas versteckt, aber unter ausdrücklicher Bezugnahme auf seine BtM-Rechtsprechung - auf das Falschgeldrecht übertragen (9). Danach gilt für das Falschgeld-Depot dasselbe wie für den Rauschgift-Bunker: Wenn das Falschgeld aus der derselben Beschaffungstat stammt (Verbrechen des Beschaffens gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB) und dann seinem Plan folgend nach und nach von ihm in den Verkehr gebracht wird (Verbrechen des als echt in Verkehr bringen gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB), dann handelt es sich insgesamt um eine materielle Tat.

Es muss sich aber um ein nur einmal gefülltes Depot handeln. Wird eine zum Verkauf bereitgehaltene Rauschgiftmenge vor der vollständigen Entleerung des Depots durch eine neue Lieferung wieder aufgefüllt, so reicht das nicht aus, die Veräußerungen aus der ursprünglich besessenen Menge mit den Verkäufen aus dem wiederaufgefüllten Bestand zu einem einheitlichen Handeltreiben mit derselben Rauschgiftmenge zu verbinden (10).

Damit verlangt der BGH sehr viel von der Rechtsprechung: Sie muss einem einzelnen Erwerbsgeschäft alle "kleinen" Vertriebsgeschäfte zuordnen, die dieselbe Erwerbsmenge betreffen. Mehrere Füllungen führen für sich zu einer weiteren materiellen Tat. Bleiben nach dem Auffüllen des Depots Zweifel an der Zuordnung, so ist die Veräußerung der ersten "Füllmenge" zuzurechnen (11).
 

 
Ganz ähnliche Probleme stellen sich wegen des Qualifizierungsmerkmals des gewerbsmäßigen Handelns, das Mal als ein besonders schwerer Fall des Grunddelikts ausgebildet ist (zum Beispiel beim Betrug: §§ 263 Abs. 3 Nr. 1, 12 Abs. 3 StGB) und häufig zu einem qualifizierten, selbständigen Tatbestand wird (Skimming: §§ 152a Abs. 3, 152b Abs. 2 StGB).

Die oben zitierte Definition für die Gewerbsmäßigkeit verlangt einen Täterwillen, der auf Dauer und Wiederholung der gleichen Tat ausgerichtet ist. Für das Falschgeldrecht legt der BGH jetzt fest, dass die planmäßigen Absatzgeschäfte jedenfalls für sich nicht die Wiederholung derselben Tat begründen, wenn das Falschgeld aus demselben Beschaffungsdelikt stammt.

Mit anderen Worten: Die Absatzgeschäfte, die der Täter bereits bei dem Verschaffen einer größeren Menge Falschgeld plant, sind als Absatzhandlungen mit der Beschaffungstat zu einer einzigen materiellen Tat zusammen zu fassen. Allein aus dem von vornherein geplanten "Straßenverkauf" - hier: Absatz von Falschgeld - lässt sich noch kein Willen zur Wiederholung im Sinne der Gewerbsmäßigkeit ableiten. Dieser Wille muss weiter gehen und weitere Beschaffungshandlungen in Aussicht stellen.

Das führt nicht etwa dazu, dass die Gewerbsmäßigkeit bei ersten Taten völlig ausgeschlossen wäre. Der BGH verlangt nur nach einer genauen Betrachtung des Täterwillens und der Feststellung, dass er von vornherein die Wiederholung der Beschaffungstat einschließlich der verbundenen Absatztaten plante. Von indizieller Bedeutung kann dafür auch die Schaffung des Depots und das von Erfahrung und Planung geprägte Vorgehen des Täters sein.
 

 
Die ausgeführten Grundsätze zur deliktischen Einheit, zur Bildung von Depots und zur Gewerbsmäßigkeit müssen aus zwei Gründen auch auf das Skimming-Strafrecht übertragen werden: Es gehört ausdrücklich zum Fälschungsstrafrecht, weil der Gesetzgeber das Geld, die Wertpapiere und die Zahlungskarten einheitlich betrachtet, und dem Harmonisierungsstreben des BGH muss Rechnung getragen werden. Besonderheiten im strafrechtlichen Gegenstand können deshalb nur dann abgeleitet werden, wenn die Tatbestände echte Unterschiede aufweisen oder das Tatverhalten nicht vergleichbar ist.

Das Skimming in seiner jetzt bekannten Form kennt keine Depots. Den arbeitsteilig handelnden Tätern kommt es auf Schnelligkeit an, um den Kartensperren der Finanzinstitute zuvor zu kommen. Noch im Vorbereitungsstadium ist das Skimming im engeren Sinne angesiedelt, also das Ausspähen der Kartendaten auf den Magnetstreifen und der PIN des betroffenen Karteninhabers. Unverzüglich nach dem Abbau der Skimming-Geräte werden in aller Regel die Daten zu den Hinterleuten oder direkt an die Casher übermittelt (12). Manchmal setzen die Skimmer dann ihren Angriff fort, während die Mittäter mit der ersten Tranche Zahlungskarten fälschen und damit die Tat vollenden. Zwischen dem Ausspähen und dem Cashing, also dem Gebrauch der gefälschten Zahlungskarten, vergeht häufig nur ein einziger Tag.

Das unterscheidet das Skimming deutlich vom Falschgeld- und BtM-Handel. Es kennt keinen mühseligen Straßenverkauf, sondern nur den schnellen großen Schlag, um bis zur Entdeckung des Angriffs und den Kontensperren möglichst viel Beute zu machen.
 

 
Probleme wegen der deliktischen Einheit können aber dann auftreten, wenn beim Fälschen oder beim Cashing verschiedenen Quellen von ausgespähten Daten zusammen kommen. Zu betrachten ist dabei das Grunddelikt, also das Fälschen von Zahlungskarten, das in der Strafverfolgungspraxis häufig konturenlos bleibt. Es findet in aller Regel im Ausland statt. Die Fälscher selber bleiben meist unbekannt. Je weiter räumlich entfernt von den gemeinsamen Hinterleuten die Casher handeln, desto eher lässt sich annehmen, dass sie die Fälschungen mit den elektronisch übermittelten Daten der Skimmer selber ausführen.

Anders als beim Rauschgift und beim Falschgeld, die in aller Regel keine eindeutigen Individualmerkmale zeigen (13), sind die beim Skimming ausgespähten Daten sehr genau einem räumlich und zeitlich eingegrenzten Angriff und individuell eindeutig bestimmten Geschädigten zuzuordnen. Die Tatvollendung ist den Skimmern ("Ausspähern") zunächst nur wegen der von ihnen selber ausgespähten Daten zuzurechnen. Wissen sie von weiteren Skimmer-Gruppen, die zu ihnen parallel arbeiten, dann können ihnen auch deren Tatanteile zugerechnet werden (14).

Die Frage nach den Depots stellt sich eher beim Carding im übrigen, also beim Handel mit ausgespähten Karten-, Konto- und sonstigen persönlichen Daten in Carding-Boards. Sie werden in aller Regel einzeln missbraucht, aber häufiger in mehreren "Stücken" verkauft (15). Sowohl beim Datenverkäufer als Beihilfetäter zum Computerbetrug als auch beim Käufer stellt sich dann schon die Frage nach der Qualität und des Umfangs des (für sich straflosen) Hehlergeschäftes.
 

 
Mit der einschränkenden Rechtsprechung zur Gewerbsmäßigkeit bei den sukzessiven Absatzhandlungen kann man jedenfalls aus der Tatsache des Cashings über mehrere Tage oder (früher) über mehrere Wochen hinweg keine Gewerbsmäßigkeit ableiten. Das ist in der Praxis auch nie ein Problem gewesen.

Andere Merkmale sprechen in aller Regel für die Gewerbsmäßigkeit. Das sind vor allem das erfahrene, handwerklich geübte und versierte Vorgehen der Täter, ihre engen Kommunikationsbeziehungen, die schnelle Weitergabe der ausgespähten Daten und der unverzügliche Beginn des Cashings. Die Skimmer setzen zudem vorgefertigtes Gerät ein, das für den nur einmaligen Einsatz viel zu teuer und zu wertvoll ist. Häufig genug fallen die Täter auch mehrmals auf, so dass auch dieser Umstand Schlüsse eröffnet.

Die breite Erörterung der deliktischen Einheit war nötig, weil ohne sie die Entscheidung des BGH zur Gewerbsmäßigkeit nicht erfasst werden kann. In beiden Fallgruppen geht es um die Beurteilung mehraktiger Taten, die jedenfalls in arbeitsteiligen Täterstrukturen eine genaue Betrachtung der individuellen Tatanteile und des persönlichen Vorsatzes nötig macht.

Die Auseinandersetzung mit ihnen zeigt aber, dass keine grundsätzlichen Weichenstellungen im Skimming-Strafrecht erforderlich geworden sind. Es sind nur Einzelheiten, die im Lichte der aktuellen Rechtsprechung genauer betrachtet werden müssen. Im Ergebnis profitiert das Skimming-Strafrecht davon: Es ist nach wie vor schwierig und reich an Einzelaspekten, aber präziser in Bezug auf die Mehraktigkeit und Arbeitsteilung geworden.
 

 
Das Beteiligungsmodell, das ich im Sommer 2010 entwickelt habe (16), bekommt durch die aktuelle Rechtsprechung genauere Konturen (siehe Grafik unten).

Das Grunddelikt ist das Fälschen von Zahlungskarten im Sinne der §§ 152a, 152b StGB (dunkelblau). Gleichrangige (aber nachfolgende) Tathandlungen sind das Sich-Verschaffen und das Gebrauchen von falschen Zahlungskarten (marineblau).

Das Skimming im engeren Sinne, also das Ausspähen der Kartendaten und PIN (rot), ist im Vorbereitungsstadium des Fälschungsdelikts angesiedelt. Es ist kein Erfolgsdelikt, also vor allem kein Ausspähen von Daten im Sinne von § 202a StGB (17).

Das Vorbereitungsstadium beim Skimming reicht von der Herstellung von Skimmern (Kartenlesegeräten), über ihren Einsatz (Skimming im engeren Sinne) bis zum Beginn der Fälschung von Zahlungskarten. Strafrechtlich wird es erfasst vom Vorbereiten der Fälschung von Zahlungskarten ( § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und der Verabredung zu einem Verbrechen ( § 30 Abs. 2 StGB), an der sich aber nur Mittäter ( § 25 Abs. 2 StGB), nicht aber auch Gehilfen beteiligen können ( § 27 Abs. 1 StGB).
 

 
Bei ganz strenger Betrachtung beginnt der Versuch ( § 22 StGB) nach der Verwirklichung eines der Tatbestandsmerkmale des Grunddelikts. Der Täter müsste also beim Skimming mit dem Fälschen von Zahlungskarten beginnen.

In arbeitsteiligen Täterstrukturen lässt der BGH jetzt den Versuch bereits zu, sobald die Skimmer das Ausspähen abgeschlossen haben und die ausgespähten Daten an ihre arbeitsteilig eingebundenen Mittäter übermitteln, wenn sie die Vorstellung haben, dass die Mittäter mit der Fälschung unverzüglich beginnen (18).

Mit dem Einsatz der gefälschten Zahlungskarten und der ausgespähten PIN wird auch ein Computerbetrug begangen ( § 263a StGB).

Alle Unterstützungshandlungen, die am Ende Beute bringen, sind als Beihilfehandlungen strafbar. Das gilt auch für PIN-Skimmer, wenn sie besondere Schaltungen ("Programme") enthalten, die auf den Computerbetrug spezialisiert sind.
 

(1) BGH, Beschluss vom 02.02.2011 - 2 StR 511/10

(2) Ebenda (1), Rn 9.

(3) Mittäterschaft und strafrechtliche Haftung, 25.12.2009;
materielle und prozessuale Tat, 13.05.2010;
Klammerwirkung bei Dauerdelikten, 23.12.2010;
Vorbereitung und Versuch beim Betrug, 08.02.2011.

(4) materielle und prozessuale Tat, 13.05.2010

(5) Kreditkartenbetrug, 23.10.2010

(6) Nachweise im Arbeitspapier Skimming, 2.4 natürliche Handlungseinheiten <S. 17>.

(7) Klarstellend: Tatanteile des Mittäters, 16.02.2011.

(8) BGH, Beschluss vom 19.12.2000 - 4 StR 503/00, hrr-strafrecht.de

(9) BGH, Beschluss vom 20.09.2010 - 4 StR 408/10, Rn 5;
unter Verweis auf: BGH, Urteil vom 30.07.2009 - 3 StR 273/09.

(10) BGH, Beschluss vom 26.05.2000 - 3 StR 162/00, Rn 10, hrr-strafrecht.de

(11) Ebenda (10), Rn 11.
 

 
(12) So auch in dem Fall, der den BGH dazu veranlasst hat, in arbeitsteiligen Tätergruppen bereits mit der Übermittlung der Daten den Versuch beginnen zu lassen: Versuch der Fälschung, 21.02.2011.

(13) Falschgeld lässt sich nach Qualitätsmerkmalen und den Merkmalen der verwendeten Platten, Formen, Drucksätze und Druckstöcke unterscheiden. Auch Rauschgift zeigt chemische Individualmerkmale aufgrund seiner Herkunft und der Mischung mit Streckmitteln.

(14) Diese Aussage findet ihre Stütze in der neuen Schadens-Rechtsprechung des BGH ( Der Eingehungsschaden löst den Gefährdungsschaden ab, 16.02.2011). Der eigene Tatbeitrag ist den Skimmern wie beim Eingehungsschaden und die Tatbeiträge der anderen Skimmer als Folgeschaden, also wie als "weitergehende Vermögensnachteile" zuzurechnen.

(15) Die Szenesprache ist insoweit uneinheitlich. Ein "Dump" ist ein zusammengehörender "Haufen". Das können individuelle Datensätze ebenso sein wie der Inhalt einer ganzen Datenbank.

(16) Bilderbuch Skimming-Strafrecht, 26.07.2010

(17) Ausspähen von Daten und das Skimming, 14.05.2010

(18) Versuch der Fälschung, 21.02.2011