20.04.2008: Die Diskussionen um die Onlinedurchsuchung, die Kennzeichenerfassung und die Nutzung von Vorratsdaten reagieren besonders auf die technischen   Überwachungsmöglichkeiten und   Datenspuren im Zusammenhang mit verdeckten Ermittlungen.

Im Zusammenhang mit der Verfolgung der besonders schweren und der Organisierten Kriminalität stehen den Strafverfolgungsbehörden aber auch personelle Ermittlungs- und Sicherungsmaßnahmen zur Verfügung, die von der Rechtsprechung als zulässig angesehen werden.

Von einem kriminellen Umfeld ernsthaft bedrohte Privatpersonen können zu ihrer Sicherung in den Zeugenschutz aufgenommen oder ihnen als Informanten Vertraulichkeit zugesagt werden. Das sind Ausnahmen und müssen solche bleiben, weil die Auskünfte von Informanten und anderen Vertrauenspersonen in aller Regel nur als Zeugen vom Hörensagen in eine Hauptverhandlung eingeführt werden können. Sie sollen nicht vor schlichten unangenehmen Konfrontationen im Gerichtssaal und in der Öffentlichkeit bewahren, sondern nur vor schweren Nachteilen im privaten Umfeld.
 

Die Hauptverhandlung ( §§ 226 ff. StPO) vor dem Strafrichter unterliegt dem Unmittelbarkeitsprinzip ( § 250 StPO). Es verlangt, dass das urtümliche Beweismittel gehört (Zeuge, Sachverständiger), verlesen (Urkunde) oder betrachtet (Augenscheinsgegenstand) und zum Beispiel nicht anstelle einer Aussage ein Protokoll verlesen oder anstelle eines Beobachters ein Mittelsmann vernommen wird. Ausnahmen bestätigen bekanntlich die Regel ( §§ 251, 256 StPO).

Vor Allem zur Verfolgung der besonders schweren Kriminalität sind die Polizei und die Staatsanwaltschaft berechtigt, Gewährsleuten Vertraulichkeit und Geheimhaltung zuzusagen, wenn sie oder ihre Angehörigen bei einer Offenbarung ihrer Identität gefährdet wären oder schwere wirtschaftliche Nachteile befürchten müssten.

Die rechtlichen Instrumente dafür sind die Aussagegenehmigung und die Sperrerklärung.
 

 
Gemäß § 54 Abs. 1 StPO gelten für die Personen des öffentlichen Dienstes die besonderen beamtenrechtlichen Vorschriften, wenn sie als Zeugen über Umstände vernommen werden sollen, auf die sich ihre Pflicht zur Amtsverschwiegenheit bezieht. Sie bedürfen einer Aussagegenehmigung ihres Dienstvorgesetzten. Für Polizisten, Staatsanwälte und zum Beispiel Gerichtsvollzieher wird häufig eine generelle Genehmigung erteilt, die auf ihre üblichen Dienstgeschäfte beschränkt ist. Für alle anderen Fälle muss das Gericht eine ausdrückliche Aussagegenehmigung im Einzelfall einholen.

Nach dem Grundsatz der Amtshilfe ( Art. 35 Abs. 1 GG) sind Verwaltungsbehörden auch dazu verpflichtet, der Justiz ihre Akten auf Aufforderung vorzulegen. Unter engen Voraussetzungen können jedoch die obersten Landesbehörden, also die zuständigen Senatoren oder Ministerien, im Einzelfall Sperrerklärungen abgeben, die im Strafverfahren nicht angefochten werden können ( § 96 StPO) (1).
 

 
Die Rechtsprechung der obersten Gerichte hat die Zulässigkeit des Einsatzes von Vertrauenspersonen schon frühzeitig bestätigt. So hat der BGH bereits 1984 ausgeführt:

der Einsatz von V-Personen und von verdeckt arbeitenden Polizeivollzugsbeamten (ist) zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität, zu der insbesondere auch der Rauschgifthandel gehört, notwendig und zulässig ... (2)

Zuvor (1981) hatte auch das BVerfG die Verwertung verdeckt erlangter Erkenntnisse genehmigt:

§ 251 II StPO ist mit dem Grundgesetz, insbesondere mit dem Recht des Beschuldigten auf ein rechtstaatliches, insbesondere auch faires Strafverfahren vereinbar. Dies gilt ... auch dann, wenn die "Unerreichbarkeit" einer Beweisperson im Sinne dieser Vorschrift auf die Weigerung einer Behörde zurückzuführen ist, ihr Wissen vom Aufenthaltsort dieser Person mitzuteilen oder ihren Angehörigen die Aussage über Umstände zu genehmigen, auf die sich ihre Pflicht zur Amtsverschwiegenheit bezieht. (3)

Regelmäßig können die Erkenntnisse von V-Personen nur durch Polizeibeamte in die Hauptverhandlung eingeführt werden, die ihrerseits berichten, was sie ohne Aufdeckung ihrer Identität von einer V-Person erfahren haben. Das ist nur eine mittelbare Beweisführung.
 

Bei der Beurteilung der Verlässlichkeit einer Zeugenaussage wird in aller Regel zwischen der Glaubwürdig- und Glaubhaftigkeit unterschieden.

Glaubwürdig ist eine Person, wenn sie integer und neutral ist. Sie muss sich darum bemühen, Fakten vollständig darzulegen und dabei erklären, wie sie zu ihrer Kenntnis gelangt sind. Sie muss solche Kenntnisse, die sie durch andere erlangt hat, kennzeichnen und muss sich bei der Bewertung zurück halten. Die Glaubwürdigkeit von ausgewiesenen Lügnern oder wegen Aussagedelikten Vorbestraften ( §§ 153 ff. StGB) ist mindestens eingeschränkt und muss besonders gewürdigt werden. Im Zweifel kann auf ihren Angaben keine Verurteilung gestützt werden.

Glaubhaft ist der Inhalt einer Aussage, wenn sie widerspruchsfrei ist und mit der Alltagserfahrung, mit dem besonderen Erfahrungswissen und den Erkenntnissen aus anderen Beweismitteln im Einklang steht. Auch insoweit spielt die Glaubwürdigkeit eine gewisse Rolle, weil eigene Interessen und Neigungen der Auskunftsperson den Inhalt ihrer Aussage färben und prägen können.

Die Beurteilung der Zuverlässigkeit einer Aussage obliegt den Verfahrensbeteiligten und abschließend dem Gericht im Rahmen seiner Urteilsbegründung. In geeigneten (seltenen) Fällen, zum Beispiel bei Kindern, psychisch Kranken oder traumatisierten Personen, kann das Gutachten eines Fachpsychologen als Sachverständiger zu Rate gezogen werden.
 

 
Polizeiliche Zeugen, die über Kenntnisse aus Vernehmungen von V-Personen berichten, sind immer Zeugen vom Hörensagen. Dem Gericht und den übrigen Verfahrensbeteiligten ist dadurch ein unmittelbarer Eindruck von der Verlässlichkeit der Auskunftsperson und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben verwehrt. Das muss sich in der Beweiswürdigung niederschlagen.

In dem Beschluss von 1981 hat das BVerfG deshalb auch ausgeführt:

Der Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren steht dem Beweismittel des "Zeugen vom Hörensagen" grundsätzlich nicht entgegen. Allerdings stellt die nur begrenzte Zuverlässigkeit dieses Beweismittels besondere Anforderungen an die Beweiswürdigung und die Begründung der tatrichterlichen Entscheidung; dies gilt im verstärktem Maße, wenn der Gewährsmann anonym bleibt. (3)
 

Darauf aufbauend hat das BVerfG 1995 beschlossen (4):

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist bei der Beurteilung eines "Zeugen von Hörensagen" besondere Vorsicht geboten. So ist der Tatrichter gehalten, den Beweiswert dieses weniger sachnahen Beweismittels besonders sorgfältig zu prüfen. Dies gilt vor allem dann, wenn ein Polizeifahnder oder Gewährsmann nur deshalb nicht als Zeuge gehört werden kann, weil die zuständige Behörde sich weigert, seinen Namen und seine Anschrift preiszugeben oder eine Aussagegenehmigung zu erteilen. Hier darf der Tatrichter nicht übersehen, dass es die Exekutive ist, die eine erschöpfende Sachaufklärung verhindert und es den Verfahrensbeteiligten unmöglich macht, die persönliche Glaubwürdigkeit des im Dunkeln bleibenden Fahnders oder Gewährsmanns zu überprüfen ...

Dessen von einem Vernehmungsbeamten wiedergegebenen Aussagen sind deshalb besonders kritisch zu würdigen. Auf sie darf eine Feststellung regelmäßig nur dann gestützt werden, wenn diese Angaben durch andere nach der Überzeugung des Tatrichters wichtige Beweisanzeichen bestätigt worden sind ... Der Tatrichter muss sich der Grenzen seiner Überzeugungsbildung stets bewusst sein, sie wahren und dies in den Urteilsgründen zum Ausdruck bringen ... (4)
 

 
Fortsetzung: Das BVerfG hat bereits entschieden, dass die Strafverfolgungsorgane bei der Bekämpfung besonders gefährlicher Kriminalität, wie etwa der Bandenkriminalität und des Rauschgifthandels, wenn sie ihren Auftrag der rechtsstaatlich gebotenen Verfolgung von Straftaten überhaupt gerecht werden wollen, ohne den Einsatz sog. V-Leute, deren Identität auch nach dem Einsatz gewahrt werden muss, nicht auskommen ... (4)

Auch dagegen, die Angaben eines verdeckten Ermittlers durch die Vernehmung von Polizeibeamten als Zeugen vom Hörensagen in den Strafprozess einzuführen, bestehen von Verfassungs wegen generell keine Bedenken. Der Zeuge vom Hörensagen ist - als eine Form des "mittelbaren Beweises" - ein nach der StPO zulässiges Beweismittel, dessen Heranziehung und Bewertung nach den §§ 244 II, 261 StPO zu beurteilen ist ... (4)

Das Recht des Angeklagten auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren ( Art. 2 I i.V. mit Art. 20 III GG) gebietet jedoch, wegen der nur begrenzten Zuverlässigkeit des Zeugnisses vom Hörensagen besondere Anforderungen an die Beweiswürdigung zu stellen. So ist der Beweiswert von Bekundungen, die auf einen in der Hauptverhandlung nicht vernommenen Gewährsmann zurückgehen, besonders kritisch zu überprüfen. Dessen Angaben genügen regelmäßig nicht, wenn sie nicht durch andere, nach der Überzeugung des Strafgerichts wichtige Gesichtspunkte bestätigt werden ... (4)
 

 
Zeugenaussagen vom Hörensagen sind immer unsichere Beweismittel, so dass die Rechtsprechung mit anderen Worten verlangt, dass auf sie alleine in aller Regel keine Verurteilung gestützt werden kann. Das gilt umso mehr in den Fällen, in denen der Gewährsmann seinerseits Zeuge vom Hörensagen ist, so dass seine Aussage durch einen doppelten Filter gelaufen ist und sowohl durch die Wahrnehmung des Gewährsmanns als auch des vernehmenden Polizeibeamten getrügt, gefärbt und verändert sein kann.

Bei den vernehmenden Polizeibeamten handelt es sich in aller Regel um besonders geschulte VP-Führer. Ihnen kommt die anspruchsvolle Aufgabe zu, zunächst dem Staatsanwalt, der über die Zusage der Vertraulichkeit oder Geheimhaltung entscheidet, und schließlich dem Gericht die Zuverlässigkeit seiner Auskünfte zu vermitteln. Über seine Zweifel und Bedenken muss er offen berichten, weil ihm und seinen Bewertungen die Strafverfolgungsbehörden blind vertrauen müssen.

Gleichzeitig muss der VP-Führer alle Auskünfte vermeiden, die zur Aufdeckung und Enttarnung gefährdeter Personen führen können.

Der VP-Führer muss somit mehrere Aufgaben wahrnehmen. Er ist der Vermittler von Sachauskünften, muss diese sowohl wegen ihrer Herkunft und wegen aller sonstigen Umstände bewerten und darf schließlich nur die Informationen preis geben, die den Gewährsmann und sein Umfeld nicht gefährden.

Diese Einschränkungen führen in aller Regel dazu, dass auf vertraulichen Erkenntnissen keine geschlossene Beweisführung aufgebaut werden kann, sondern sie "nur" die tatsächlichen Anhaltspunkte liefern können, die   andere Ermittlungshandlungen begründen.
 

 
Private V-Personen sind entweder Informanten oder "echte" Vertrauenspersonen. Ihr Einsatz ist unter engen, von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zulässig (5): Dem Einsatz einer VP liegt die von der Rechtsprechung anerkannte Zielsetzung zugrunde, kriminelle Strukturen aufzudecken, ein latentes Kriminalitätspotential zu zerschlagen oder die Fortsetzung von Dauerstraftaten zu verhindern (Rn 51).

Informant ist eine Person, die im Einzelfall bereit ist, gegen Zusicherung der Vertraulichkeit der Strafverfolgungsbehörde Informationen zu geben, so die Definition in der Anlage D zu den RiStBV (6). Er berichtet wie der Zeuge über vergangene Wahrnehmungen.

Dadurch unterscheidet er sich von der V-Person, (6) die, ohne einer Strafverfolgungsbehörde anzugehören, bereit ist, diese bei der Aufklärung von Straftaten auf längere Zeit vertraulich zu unterstützen, und deren Identität grundsätzlich geheimgehalten wird. Sie arbeitet für Geld und ist der klassische Polizeispitzel (7).

Verdeckt ermittelnde Polizeibeamte können ebenfalls in zwei Formen auftreten:

Verdeckte Ermittler sind Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln. Sie dürfen unter der Legende am Rechtsverkehr teilnehmen ( § 110a Abs. 2 StPO). Dazu dürfen auch "passende" Ausweispapiere und andere öffentliche Urkunden erstellt werden, die die Legende bestätigen ( § 110a Abs. 3 StPO). Ihr Einsatz bedarf grundsätzlich der Zustimmung der Staatsanwaltschaft ( § 110b Abs. 1 S. StPO) und dann, wenn sie auf bestimmte Beschuldigte angesetzt sind oder wenn sie Wohnräume betreten sollen, der Zustimmung des Gerichts ( § 110b Abs. 2 StPO, siehe auch §§ 110c, 101 Abs. 4 Nr. 9 StPO). Ihre Identität kann auch nach ihrem Einsatz geheim gehalten werden ( § 110b Abs. 3 StPO) (8).
 

 
Das Besondere am verdeckten Ermittler ist sein dauerhafter Einsatz und die Legende, unter der er sich bewegt. Er darf jedoch grundsätzlich keine Straftaten begehen, was besonders in den Fällen, in denen Täterkreise eine "Keuschheitsprobe" verlangen, Schwierigkeiten bereiten kann. Diese Probe kann zum Beispiel darin bestehen, an einer gemeinsamen Tat aktiv teilzunehmen, eine Tat nach dem Vorbild der kindlichen "Mutprobe" auszuführen oder kinderpornographisches Material zu liefern, bevor er in einen geschlossenen Benutzerkreis aufgenommen wird.

Der Polizeibeamte, der seinen Beruf verschweigt und zum Beispiel unter dem Allerweltsnamen "Meier" eine Geldübergabe oder einen Waffenkauf durchführt, handelt nur vorübergehend und nicht unter einer konstruierten Legende. Er ist kein verdeckter Ermittler, sondern ein NOEP: Nicht offen ermittelnder Polizeibeamter.

Die Einzelheiten über die Einsatzbereiche von Informanten, V-Personen und verdeckten Ermittlern sind in der Anlage D zu den Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren - RiStBV - ausgeführt. Dabei handelt es sich um Verwaltungsvorschriften, die zwar Auslegungsregeln, aber kein selbständiges Recht schaffen können. Mit Ausnahme der verdeckten Ermittler gibt es für die privaten V-Personen und den NOEP keine gesetzlichen Vorschriften. Die Zulässigkeit ihrer Einsätze kann deshalb nur aus der ständigen und gesicherten Rechtsprechung der Obergerichte abgeleitet werden (9).

 
Offen aussagende, aber gefährdete Zeugen können dem vom Bundeskriminalamt ( §§ 6, 26 BKA-Gesetz) und von den Landeskriminalämtern praktizierten Zeugenschutz nach dem Gesetz zur Harmonisierung des Schutzes gefährdeter Zeugen - ZSHG - unterstellt werden. Es handelt sich um eine freiwillige Maßnahme, die auch die vorübergehende Einrichtung von Tarnidentitäten ( § 5 ZSHG) und die finanzielle Unterstützung umfasst ( § 8 ZSHG). (10)

Der Zeugenschutz ist gestaffelt und ermöglicht auch die Maßnahmen örtlicher Polizeibehörden, die sich zum Beispiel darauf beschränken können, den Wohnsitz eines Zeugen geheim zu halten, wenn er als gefährdet eingeschätzt wird. (11)

Zeugenschutz ist für die Betroffenen eine harte Sache. Sie müssen ihre gelebte Identität und ihr Lebensumfeld aufgeben, um an einem anderen Ort unter einem neuen Namen und mit einer neuen Lebensgeschichte ein neues Leben aufzubauen. Er eignet sich nur für Menschen, die erheblich gefährdet und gleichzeitig bereit sind, für die Strafverfolgung als Zeuge zur Verfügung zu stehen. Dabei lassen sich für manche Menschen kaum neue Identitäten schaffen, wenn sie etwa besondere körperliche Eigenschaften haben, was zum Beispiel auch bei großflächigen Tätowierungen der Fall sein kann.

Außerdem müssen sie den Abbruch aller sozialen Beziehungen verkraften können, so dass der Zeugenschutz meistens nur für solche Menschen in Betracht kommt, die das Opfer von zeitlich langen und gewalttätigen Straftaten sind.
 

 
Zeugenschutz und die Zusage der Vertraulichkeit für Informanten sind die beiden extremen Formen, mit denen der Rechtsstaat auf die Bedrohung von Einzelpersonen reagieren und dennoch eine Strafverfolgung möglich machen kann.

Ein dritter Weg ist der des Strafnachlasses, der entweder aus dem Tatbestandsmerkmal des Bemühens, den Schaden wiedergutzumachen, in § 46 Abs. 2 StGB oder aus Kronzeugenregeln abgeleitet wird. Er verlangt eine offene Konfrontation des Aussagenden mit seiner bisherigen Lebensumgebung, die gelegentlich sehr handgreiflich und schmerzhaft werden kann. Diese Maßnahme eignet sich besonders für Menschen, die durch Krankheit (Rauschgiftabhängigkeit) oder andere Lebensumstände bereits tief in einem kriminellen Umfeld stecken, das sie nur mit Kraftanstrengung und ernsthaftem Willen verlassen oder überwinden können.

Vorsicht ist bei "Ich weiß was"-Denunzianten geboten, die häufig genug durch ihre Anschwärzungen von ihrer eigenen Schuld ablenken oder sich Vorteile, zum Beispiel wegen ihrer Strafvollstreckung verschaffen wollen. Ihre Hinweise können für eine ernsthafte und rechtsstaatliche Strafverfolgung hilfreich sein, bleiben aber sehr häufig im Nebulösen und Allgemeinen.
 

 
Anonyme Hinweise tauchen gelegentlich in der Form auf, dass Briefe oder Telefonate bei der Polizei oder der Staatsanwaltschaft eingehen, deren Urheber nicht identifiziert werden können. Auch für sie gilt der Einschreitungsgrundsatz des § 152 Abs. 2 StPO, der die Staatsanwaltschaft zum Ermitteln zwingt, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen.

Viele anonyme Hinweise beschränken sich auf Allgemeinplätze, Bewertungen und Andeutungen und lassen für ernsthafte Ermittlungen keinen Raum. Sie sind unbeachtlich. In diesen Fällen muss die Staatsanwaltschaft zwar ein Ermittlungsverfahren einleiten, es aber ohne jede Außenwirkung wieder einstellen.

Qualifizierte anonyme Hinweise sind an ihren Detailinformationen und meistens daran erkennbar, dass der Urheber sehr vorsichtig bei seinen Wertäußerungen ist. Sie weisen meistens auf einen Insider hin, der einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt ist.
 

 
Solche anonymen Hinweise rechtfertigen jedenfalls dann Eingriffsmaßnahmen, wenn sie in Verbindung mit anderen, bereits bekannten Fakten, mit Alltags- oder kriminalistischen Erfahrungen einen Anfangsverdacht begründen. Sie rechtfertigen für sich allein ebenso wenig wie die Aussage vom Hörensagen oder die eines Informanten eine Verurteilung, sondern nur weitere Ermittlungen. Bestätigen die weiteren Ermittlungen den anonymen Hinweis oder die anderen "schwachen" Anhaltspunkte, erstarkt ihr Beweiswert bei einer Gesamtwürdigung. Bleiben die weiteren Ermittlungen erfolglos, dann muss das Verfahren mangels Tatnachweis eingestellt werden.
 

 
Der Einsatz einer Vertrauensperson kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes jedoch auch bis zur Mitwirkung an Straftaten, sogar bis zur Initiierung von solchen gehen. In diesem Fall wird die VP zum agent provocateur ... Die Bejahung der Zulässigkeit einer solchen Tatprovokation durch eine VP findet mit ihre Grundlage in Erwägungen über die Gefährlichkeit der zu verlockenden Personen und den Bedürfnissen, von ihnen ausgehende künftige Straftaten zu unterbinden. (12)
 

 
Dazu hat der BGH schon 1984 Grenzen aufgezeigt: Das ... tatprovozierende Verhalten polizeilicher Lockspitzel (kann) nur innerhalb der durch das Rechtsstaatsprinzip gesetzten Grenzen hingenommen werden ... (13)

 
Von großem Aussagewert ist das BGH-Urteil von 1999 (12). Es führt aus, dass der VP-Einsatz zwar auch präventiv (polizeirechtlich) zulässig ist, nicht aber der Lockspitzeleinsatz, der selbst im Fall einer "Gemengelage" ... einheitlich an den Regelungen der StPO zu messen ist (Rn 52).

Das folgert der BGH, weil die Tatprovokation nur zulässig (ist), wenn die VP (bzw. der VE) gegen eine Person eingesetzt wird, die in einem den §§ 152 Abs. 2, 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an einer bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen zu sein oder zu einer zukünftigen Straftat bereit zu sein; hierfür müssen also zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. (Rn 52). Somit richte sich der Lockspitzeleinsatz gegen eine bestimmte Person zur Aufklärung und Aburteilung einer Straftat mit strafverfahrensrechtlichen Mitteln (Rn 53). Bei der gezielten Provokation einer (polizeilich kontrollierten) Straftat handelt es sich um eine Maßnahme, die nicht mehr der Gefahrenabwehr dient. Sie ist darauf gerichtet, potentielle Straftäter bei einer Straftat zu ergreifen und der Strafverfolgung zuzuführen. (Rn 53)
 

 
Das Ergebnis daraus ist: Wenn die Vorschriften der Strafprozessordnung enger sind als die des Polizeirechts, ist die Zulässigkeit einer Maßnahme, die vordringlich oder ausschließlich zur Strafverfolgung dient, am Maßstab der StPO zu messen und im Zweifel unzulässig, auch wenn das Polizeirecht sie zulässt.

Aktuell wird die Ermächtigung des Bundeskriminalamts zur Onlinedurchsuchung im BKA-Gesetz diskutiert, ohne dass entsprechende Ermächtigungen in der StPO vorgesehen werden. Nach der Argumentation des BGH können entgegen den politischen Fürsprechern die daraus gewonnenen Erkenntnisse nicht in Strafverfahren gegen islamistische Gewalttäter verwertet werden, wenn die Onlinedurchsuchung nicht auch im Strafverfahren zulässig ist - was jedenfalls vom BGH bezweifelt wird (14) und man nicht meinen Argumenten folgt. Darüber hinaus beschränken jetzt die Vorschriften des § 477 Abs. 2 StPO den Export verdeckt erlangter Kenntnisse und der neue § 161 Abs. 2 StPO den Import (15).

 
Soweit die Polizei dem bereits willigen Täter nur eine Gelegenheit bietet, die Tat auszuführen, liegt keine Tatprovokation vor. Provoziert werden kann nur der Täter, der zwar eine innere Bereitschaft zeigt, aber nach seiner Vorstellung noch keine Tat plant oder vorbereitet.

Es liegt noch keine Tatprovokation vor, wenn eine VP einen Dritten ohne sonstige Einwirkung lediglich darauf anspricht, ob dieser Betäubungsmittel beschaffen könne. Ebenso liegt keine Provokation vor, wenn die VP nur die offen erkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausnutzt. Dagegen ist die VP als die Tat provozierender Lockspitzel tätig, wenn sie über das bloße "Mitmachen" hinaus in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder eine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf den Täter einwirkt. (16)

Scheinkäufe von Betäubungsmitteln, Waffen, Hehlerware oder Produktfälschungen sind deshalb keine Tatprovokationen, wenn der Täter mit seinen Leistungen bereits wirbt und die Polizei nur auf die Bereitschaft des Täters anspricht und ihm eine Gelegenheit bietet, die Tat auch auszuführen.
 

 
Eine zulässige Tatprovokation beginnt dort, wo die Polizei gestaltend in die Tatausführung eingreift. Das ist etwa der Fall, wenn sie die Art und Gestalt von Diebesgut bestimmt, die der Dieb erst noch stehlen will (Marke und Ausstattung eines Pkws), aber grundsätzlich schon zu dem Diebstahl bereit ist.

Das Beispiel zeigt die Problematik solcher Einsätze: Der Diebstahl ist zum Zeitpunkt der Provokation noch nicht ausgeführt. Mit der Bestimmung der Beschaffenheit des Diebesguts nimmt der Lockspitzel in Kauf, dass ein bislang noch unbeteiligter Dritter an seinem Eigentum geschädigt wird (Einbruchsfolgen, Wegnahme). Solche Provokationen sind grundsätzlich nur dann zulässig, wenn bei der Tatausführung der Zugriff erfolgt.

Eine echte Tatprovokation liegt dann vor, wenn die Polizei den Anstoß liefert, auf die Tatbegehung drängt und der Täter erst dadurch eine Tatbereitschaft entwickelt. Sie ist nach der Rechtsprechung der obersten Gerichte nicht rechtswidrig ( anders EuGH), führt beim Täter aber zur Schuldminderung und damit zur Verringerung des Strafmaßes. Dabei handelt es sich ausdrücklich um einen schuldunabhängigen Strafmilderungsgrund (17), so dass mit der jüngeren Rechtsprechung im Urteilsausspruch die Vollstreckungslösung zur Anwendung kommen dürfte.
 

 
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat im Februar 2008 hervorgehoben (18), dass der Gebrauch geheimer Ermittlungsmethoden ... nicht per se eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren (darstellt). Auch zur Vermeidung von Tatprovokationen muss ihr Gebrauch jedoch klaren Grenzen unterliegen. (19) Auch im Zusammenhang mit der Verfolgung der Organisierten Kriminalität gelte der Grundsatz des fairen Verfahrens, das der Verwertung verdeckt erlangter Erkenntnisse Grenzen setze (20).
 

 
Neu ist die Beweislastregel, die der EuGH einführt. Jede Verwertung eines durch eine rechtswidrige Tatprovokation erlangten Beweismittels ist in einem fairen Strafverfahren ausgeschlossen. Auch die Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege kann ihre Verwertung in einem fairen Strafverfahren nicht rechtfertigen. Wenn ein Angeklagter behauptet, durch die Polizei zur Tat provoziert worden zu sein, müssen die Gerichte diesen Vorwurf mit Blick auf das bestehende Verwertungsverbot sorgfältig aufklären. Sind die Behauptungen des Angeklagten nicht völlig unwahrscheinlich, trägt der Staat die "Beweislast" dafür, dass keine rechtswidrige Tatprovokation erfolgt ist.
 

 
Die Willensfreiheit des Beschuldigten darf nicht beeinträchtigt werden durch Misshandlung, durch Ermüdung, durch körperlichen Eingriff, durch Verabreichung von Mitteln, durch Quälerei, durch Täuschung oder durch Hypnose ( § 136a Abs. 1 S. 1 StPO). § 136a Abs. 3 S. 2 StPO bestimmt in diesen Fällen ein Verwertungsverbot.

Die Rechtsprechung hat sich immer wieder mit den Grenzen der verbotenen Vernehmungsmethoden auseinander gesetzt, wobei der "Fall Gäfgen" (21) deshalb besondere Aufmerksamkeit erfahren hat, weil der seinerzeitige stellvertretende Polizeipräsident in Frankfurt, Wolfgang Daschner, dem wegen der Entführung eines Kindes Verdächtigen „Schmerzen, wie er sie noch nie erlebt habe“, androhen ließ (22)..

Gäfgen wurde vom LG Frankfurt wegen Mordes am 28.07.2003 zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt (23). Der BGH hat seine Revision "schmucklos" verworfen (24). Das BVerfG hat den Einsatz verbotener Methoden zwar festgestellt, Gäfgens Verurteilung jedoch nicht beanstandet (25, Leitsätze):

1.	Die Anwendung von Folter macht die Vernehmungsperson zum bloßen Objekt der Verbrechensbekämpfung unter Verletzung ihres verfassungsrechtlich geschützten sozialen Wert- und Achtungsanspruchs und zerstört grundlegende Voraussetzungen der individuellen und sozialen Existenz des Menschen.

 

2.	Grundrechtsverletzungen außerhalb der strafverfahrensrechtlichen Hauptverhandlung, führen nicht zwingend dazu, dass auch das auf dem Inbegriff der Hauptverhandlung beruhende Strafurteil gegen Verfassungsrecht verstößt.

Bei Täuschungen unternimmt der BGH eine Abwägung. Bei der Frage, ob ein Verfahrensverstoß im Zusammenhang mit einer Vernehmung zu einem Verwertungsverbot führt, ist sein Gewicht mit dem Interesse an der Aufklärung von, zumal wie hier schwerwiegenden, Straftaten abzuwägen. (26) Dabei stand folgende Einlassung im Raum: Nach der Belehrung, jederzeit einen Verteidiger zuziehen zu dürfen, sei ihm auf seine Frage nach einem Anwalt erklärt worden, einen Anspruch auf einen Anwalt hätte er nur, wenn er diesen auch bezahlen könne. Auf seine anschließende Frage nach einem Pflichtverteidiger sei ihm erklärt worden, auch hierauf habe er keinen Anspruch, wenn er nicht zahlen könne. „Kein Geld, kein Anwalt“. (S. 3) Das sei jedoch noch kein aktives, zielgerichtet betriebenes Verhalten der Strafverfolgungsbehörden (S. 7).

 

 
Die Gegenstände der jüngeren Entscheidungen des BGH betreffen eher Vorgänge in der Hauptverhandlung.

Als unzulässig hat er die Drohung angesehen, ohne Geständnis müsse der Angeklagte mit Haft rechnen (27).

Unbeabsichtigte Irreführungen, aus denen der Betroffene falsche Schlüsse zieht (28), betrachtet der BGH jedoch als nicht bedeutsam.

Ebenfalls keinen Verstoß gegen § 136a StPO sieht der BGH in einer nachdrücklichen, aber sachgerechten Belehrung durch den Richter (29, Leitsätze):

1.	Eine unzulässige Drohung im Sinne von § 136a Abs. 1 StPO kann beim Inaussichtstellen einer bestimmten Strafhöhe in der Hauptverhandlung nur dann angenommen werden, wenn die angedrohte Strafe als schuldunangemessen hoch anzusehen wäre.
2.	Umgekehrt kann das Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils nur dann angenommen werden, wenn die für den Fall eines Geständnisses in Aussicht gestellte Höchststrafe unangemessen milde wäre. Allein das Inaussichtstellen einer Strafmilderung für den Fall eines Geständnisses stellt hingegen für sich betrachtet keinen gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteil dar.

 
Von der Täuschung ist die kriminalistische List abzugrenzen, über die Karl-Bruno Kaefer ausführt (30):

§ 136a StPO verbietet daher nicht jede kriminalistische List, sondern nur eine Lüge, durch die der Beschuldigte bewusst irregeführt und seine Aussagefreiheit beeinträchtigt wird ... Um eine zulässige kriminalistische List handelt es sich insbesondere dann, wenn der vernehmende Beamte Fangfragen oder solche Fragen stellt, deren Hintergrund der Beschuldigte nicht erkennt, wenn er den Beschuldigten über den Ermittlungsstand und bereits gewonnene Erkenntnisse im Unklaren lässt oder wenn er einen von ihm, dem Beamten, nicht verursachten Irrtum des Beschuldigten ausnutzt.

Ein bisschen Täuschung ist daher erlaubt. (31)

 
Die vor Allem von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Zulässigkeit und Grenzen heimlicher, geheimer und verdeckter Ermittlungen lassen sich zwanglos auf die Ermittlungen im Internet übertragen.

Im Zusammenhang mit seiner Entscheidung über die Onlinedurchsuchung (32) hat das BVerfG auf die Zulässigkeit verdeckter Ermittlungen im Internet ausdrücklich hingewiesen.

Insoweit unterliegen die öffentlich und unbeschränkt zugänglichen Informationen aus dem Internet nur insoweit einer Beschränkung, dass ihre Sammlung und Auswertung dann einer besonderen Ermächtigungsgrundlage bedürfen, wenn sie mit anderen Informationsquellen verknüpft oder so konzentriert gesammelt werden, dass die Sammlung die Schwelle zum Schutz der informationellen Selbstbestimmung überschreitet. Insoweit dürften die allgemeine Ermittlungsermächtigung aus § 161 Abs. 1 StPO und der maschinelle Datenabgleich ( § 98c StPO) hinreichende Ermächtigungsgrundlagen sein.
 

 
Aus der Zulässigkeit der kriminalistischen List ergibt sich, dass die Polizei bei der Kontaktaufnahme nicht damit hausieren gehen muss, dass sie Polizei ist (33).

Daraus folgt, dass selbst bei einer Patrouille oder geringen Verdachten alle offenen Internetseiten, Gästebücher, Blogs, Foren und Newsgroups den Ermittlern offen stehen.

Das gilt auch für den gezielt ermittelnden NOEP.. Er bewegt sich ohne Legende und verschweigt nur, dass er Polizist ist. Selbst wenn er dazu E-Mail- und andere Konten mit Allerweltsnamen und -begriffen anlegt, handelt es sich um eine sozialadäquate Internutzung, gegen die auch das BVerfG keine Bedenken erhebt. Das Gericht betrachtet schließlich auch den Einsatz verdeckter Ermittler im Internet unter den Voraussetzungen des § 110a Abs. 1 StPO als zulässig.
 

 
Für den Einsatz technischer Mittel zur Ausspähung oder Manipulation der Zugangsdaten und -sicherungen zu informationstechnischen Systemen - itS - und geschlossenen Benutzergruppen hat das BVerfG hohe Schranken errichtet. Vor "Lug und Trug" werden die Zielpersonen im Internet in den Grenzen der zulässigen kriminalistischen List hingegen nicht besonders geschützt.

Zugangsdaten zu itS, die Berechtigte - Zeugen oder anderweitig Beschuldigte - offenbaren, sind deshalb für die Ermittlungen nutzbar. Dasselbe ist nach den Ausführungen des BVerfG auch nicht ausgeschlossen wegen der Zugangsdaten, die mit anderen zulässigen Ermittlungen erlangt wurden, also zum Beispiel durch Beschlagnahme ( § 94 Abs. 2 StPO), Herausgabeverlangen ( § 95 Abs. 1 StPO), Postbeschlagnahme ( §§ 99, 100 StPO), Überwachung der Telekommunikation ( § 100a StPO) oder eine "Onlinedurchsuchung light" ( § 110 Abs. 3 StPO).

Keine Bedenken bestehen insoweit gegen den Einsatz von Informanten und Vertrauenspersonen, wenn die übrigen Voraussetzungen für ihren Einsatz bestehen.
 

Eine besondere Prüfung der Verhältnismäßigkeit ist bei anonym offenbarten Zugangsdaten angezeigt. Sie müssen anhand der vorhandenen Fakten und der kriminalistischen Erfahrung eingeschätzt werden danach, mit welcher Schwere der Rechtswidrigkeit der Anonymous die Daten erhalten und weiter gegeben hat und wie schwer die Straftat wiegt, zu denen sie Zugang geben können. Je geringfügiger der mutmaßliche Vorwurf und je höher der Grad der Rechtswidrigkeit ihrer Erlangung oder Offenbarung ist, desto weniger sind die anonym mitgeteilten Daten verwertbar. Der dabei maßgebliche Maßstab sind die Eingriffsbefugnisse der StPO ungeachtet privat- oder anderweitig fachrechtlicher Beschränkungen. Zu fragen ist also danach, ob die StPO die Erhebung dieser Daten in ihrem territorialen Geltungsbereich zulässt. Ein Verwertungsverbot tritt spätestens dann ein, wenn die Umstände erkennen lassen, dass die Daten unmittelbar von einer anderen staatlichen Stelle zugespielt wurden und von dieser rechtswidrig erhoben wurden ( § 161 Abs. 2 StPO).
 

 
Wenn im Internet rechtswidrige Dienste offen oder in exklusiven Kreisen angeboten werden, zeigt der Täter bereits seine Tatbereitschaft. Wenn der NOEP oder verdeckte Ermittler darauf eingeht, um Vertriebswege und -modalitäten zu erkunden, handelt es sich um keine Tatprovokation. Er bietet dem Täter nur eine Gelegenheit, seinen Tatentschluss auszuführen, den er längst gefasst hat.

Problematisch sind die Keuschheitsproben, bei denen der (in aller Regel) verdeckte Ermittler seinerseits eine rechtswidrige Tat begehen muss, um in den inneren Kreis einer Tätergruppe aufgenommen zu werden. Die offensichtlichen Fallgruppen sind die Lieferungen von gecrackten Programmen oder von Vorpremierenfilmen, um in Tauschzirkeln, volksverhetzende oder rassistische Meinungskundgebungen, um in entsprechende Diskussionsrunden, und die Angebote von kinderpornographischen Bildern, um in solche Neigungskreise aufgenommen zu werden.
 

 
Als Maßstab für die Zulässigkeit von Keuschheitsproben können der Straftatenkatalog des § 100a StPO, der die Vorschriften enthält, die der Gesetzgeber der besonders schweren Kriminalität zurechnet, und die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Einsatz von verdeckten Ermittlern herangezogen werden ( § 110a Abs. 1 StPO). Unabhängig davon ist eine strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen und der verstärkte und abgesicherte einfache Verdacht sehr genau zu prüfen.
 

 
Die territoriale Zuständigkeit des deutschen Strafrechts wird von den §§ 3 ff. StGB auf Auslandsdeutsche, auf exterritoritale Fahrzeuge, diplomatische Einsätze und schließlich einer besonderen Auswahl von weltstrafrechtlichen Taten erweitert, die besonders schwerwiegend sind. Das ändert nichts an der Tatsache, dass die Ermittlungen deutscher Ermittler an den Staatsgrenzen enden (mit einer "Randunschärfe" wegen der Nacheile).

Auslandsdaten dürfen jedenfalls erhoben und gespeichert werden, wenn sie ohne einen hoheitlichen Zwangsakt zur Verfügung stehen. Das gilt immer für die jedermann zugänglichen Daten. Im Zusammenhang mit Erkenntnissen aus verdeckten Ermittlungen durch Personen, also unter Ausschluss technischer Maßnahmen, halte ich die Auslandsermittlungen im Hinblick auf die Beweiserhebung grundsätzlich für zulässig. Ob sie verwertbar sind, ist die zweite Frage, die im Einzelfall geklärt werden muss. Insoweit fehlt es an Erfahrungen, die wir alle erst noch machen müssen. Eine genaue gesetzgeberische Unterscheidung zwischen Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverboten fehlt leider auch im internationalen Maßstab ( Archivlösung).
 

 
Aber auch die internationale Rechtshilfe kennt die Gefahr im Verzug. Sie erlaubt die zurückhaltende Datensicherung und -speicherung. Der Datenträger muss dann weggeschlossen und auf den offiziellen Wegen die nachträgliche Genehmigung des Eingriffs und die Verwertung der daraus gewonnenen Erkenntnisse beantragt werden.
 

 
Das Bundeskriminalamt und verschiedene Landeskriminalämter haben in den letzten Jahren Ermittlungsgruppen eingerichtet, die der anlassunabhängigen Internetrecherche dienen. Ihre vordringliche Aufgabe sind nicht die Ermittlungen zu schon bekannten Straftaten, sondern die Gewinnung von Erkenntnissen über kriminelle Strukturen, allgemeine Tendenzen und Nutzungsmöglichkeiten im Internet. Sie handeln ganz überwiegend nach dem Polizeirecht, müssen aber auch wegen Straftaten einschreiten, wenn sie auf sie stoßen ( §§ 152 Abs. 2, 163 Abs. 1 StPO).

Christian Engel führt dazu aus (34):

Im Gegensatz dazu steht die anlassunabhängige Internetrecherche, bei der Polizeibeamte ohne konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat das Internet durchstreifen. Um hierbei Doppelermittlungen zu vermeiden wird diese Tätigkeit zentral durch das BKA, bei der sog. ZaRD (Zentralstelle für anlassunabhängige Recherche in Datennetzen), durchgeführt.
 

 
Bei den zur Ermittlung anstehenden Delikten handelte es sich in der Anfangszeit hauptsächlich um Straftaten, bei denen die transportierte Information selbst strafbar ist. An erster Stelle ist hier die Verbreitung von Pornographie bzw. von Kinderpornographie zu nennen. Aber auch die Verbreitung verfassungsfeindlicher Schriften und Symbole über das Internet gehört zu den Schwerpunktdelikten. Mit zunehmender Kommerzialisierung des Internet werden aber auch per Internet Straftaten begangen wie sie im normalen Leben geläufig sind. Einen Schwerpunkt bildet hier der Warenkreditbetrug. Insbesondere begünstigt durch neue Internetdienste wie z.B. Onlineauktionen werden immer mehr geldwerte Transaktionen durchgeführt, bei denen Betrüger zwar Geld erlangen, aber die angebotene Ware nicht liefern. Die Sicherheitsmechanismen beim Internethandel werden zwar stetig verbessert, aber dennoch bietet das Internet ein hohes Maß an scheinbarer Anonymität, das viele Täter dazu animiert, das Internet als Tatwerkzeug zu benutzen.

 
(1) BGH, Urteil vom 16.02.1995 - 4 StR 733/94

(2) BGH, Urteil vom 23.05.1984 - 1 StR 148/84;
siehe auch Online-Kommunikation

(3)  BVerfG, Beschluss vom 26.05.1981 - 2 BvR 215/81, abgedruckt bei Jens Ph. Wilhelm, Entscheidungssammlung zum Strafverfahrensrecht, Stand Dezember 2003, S. 7

(4)  BVerfG, Beschluss vom 19.07.1995 - 2 BvR 1142/93, abgedruckt bei Jens Ph. Wilhelm, Entscheidungssammlung zum Strafverfahrensrecht, Stand Dezember 2003, S. 18, 19

(5) BGH, Urteil vom 18.11.1999 - 1 StR 221/99

(6) Verwaltungsdefinition des Informanten und der V-Person. Die Richtlinien für das Straf- und Bußgelverfahren - RiStBV - sind Verwaltungsvorschriften. Sie haben keinen Gesetzesrang und können deshalb nur als Auslegungsregeln für die Interpretation der StPO-Vorschriften herangezogen werden. Vor Allem die Anlagen - hier die Anlage D - bestimmen sehr mutig die Ausführung von Verfahrensvorschriften und sind für die Praxis äußerst hilfreich. Sie schaffen aber kein Recht und können keine Eingriffsbefugnisse begründen oder begrenzen, die nicht schon in einem Gesetz vorgesehen und ausgeführt sind.
 

 
(7) In Hannover ruft der Serienmörder Fritz Haarmann, genial verkörpert von Götz George ( Der Totmacher), immer wieder ganz unterschiedliche Emotionen hervor. Er war auch Polizeispitzel und wegen vieler Verdächte gegen ihn wurde von der Polizei ein Auge zu viel zugedrückt (seine Bestrafung war auch nicht fair; der Mensch war krank).
Tipp: Besuchen Sie die Polizeigeschichtliche Sammlung Niedersachsen in Hannover!

Die (punktuellen) Angaben von Informanten kann man prüfen, verwerfen oder in eine Ermittlungsstrategie einbeziehen.
Bei V-Personen ist das schwieriger. Sie bewegen sich in der kriminellen Szene, bekommen Geld für ihre Spitzeleien und beliefern die Polizei mit Informationen, die banal und brisant sein können. Sie haben aber immer auch ein eigenes Interesse, von dem sie ablenken wollen. Echte Freunde sind sie nie - weder für die, die sie verraten, noch für die, denen sie den Verrat offenbaren.

(8) Zu den Grenzen der Verwertbarkeit der Erkenntnisse von verdeckten Ermittlern: verdeckter Ermittler darf nicht schnüffeln.

 
(9) BVerfG zum großen Lauschangriff, Urteil vom 03.03.2004 - 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99, Rn 156,
BVerfG zur Onlinedurchsuchung, Urteil vom 27.02.2008 - 1 BvR 370/07, 595/07, Rn. 6 pp.,
EGMR zum agent provocateur, Urteil vom 05.02.2008 - EGMR 74420/01,
(2, 3, 4) 

(10) Susi Wimmer, Zeugenschutz. Wenn das Leben wieder auf Null gestellt wird, sueddeutsche.de 09.11.2007

(11) Begleitend werden dabei vor Allem örtliche Beratungsstellen für die Opfer von Gewalttaten tätig, die mit der Polizei zusammen arbeiten; coatnet.org (mit nicht mehr aktuellem Gesetzeszitat).

(12) BGH, Urteil vom 18.11.1999 - 1 StR 221/99 (Rn 51)

(13) BGH, Urteil vom 23.05.1984 - 1 StR 148/84

(14) BGH, Beschluss vom 31.01.2007 - StB 18/06;
Kritik

(15) StPO-Reform (4)

(16) siehe Anmerkung 12, Rn 55

(17) ebenda, Rn 65
 

 
(18) EGMR, Urteil vom 05.02.2008 - EGMR 74420/01, bei hrr-strafrecht.de

(19) ebenda, Leitsatz 6;
verdeckte Ermittlungen

(20) ebenda, Leitsatz 5

(21) lesenswert: EuGH-MR, EGMR Nr. 22978/05. Zulässigkeitsentscheidung vom 10.04.2007 (Gäfgen gegen Deutschland)

(22)  Daschner-Prozess;
LG Frankfurt, Presseinformation. Schriftliche Urteilsgründe in der Strafsache gegen Wolfgang Daschner, 15.02.2005

(23)  Magnus Gäfgen

(24)  BGH, Beschluss vom 21.05.2004 -2 StR 35/04

(25)  BVerfG, Beschluss vom 14.12.2004 -2 BvR 1249/04

(26)  BGH, Beschluss vom 19.05.2005 - 1 StR 117/05, S. 6
 

 
(27)  BGH, Urteil vom 16.09.2004 - 4 StR 84/04, S. 9

(28)  BGH, Beschluss vom 17.03.2005, S. 4

(29)  BGH, Urteil vom 27.04.2007 -2 StR 523/06

(30) Karl-Bruno Kaefer, Vernehmung des Beschuldigten. Repetitorium anhand von praktischen Fällen aus dem Strafprozessrecht, Kriminalistik 6/99, S. 2

(31) Ulrich Sommer, Tipps zur Strafprozessordnung,, 08.12.2003, S. 29

(32) BVerfG, Urteil vom 27.02.2008 - 1 BvR 370/07, 595/07;
Bundesverfassungsgericht: Onlinedurchsuchung

(33) Wobei es auch die Erfahrung gibt, dass viele Leute es nicht glauben, wenn sich jemand als "Der Bulle" bezeichnet.
 

 
(34) Christian Engel, Bekämpfung der Internetkriminalität nur durch Mithilfe von Spezialisten möglich, kriminalpolizei.de September 2003, S. 11